文/北京市集佳律师事务所 陈莎莎 张俊杰

　　车联网技术的日益发展，给人们的生活带来了诸多便利。未来，自动出车、自动停车、高速路自动驾驶、特定区域的自动驾驶等领域【1】都可能应用到车联网技术。车联网技术的关键在于信息的收集和传输，需要蜂窝通信技术的支持，而蜂窝通信技术中存在大量的标准必要专利（standard essential patent，SEP）。近些年，汽车行业中蜂窝通信SEP收费问题一直争议不断。

　　与传统手机行业SEP收费依靠各厂商之间互签协议的方式不同，目前在汽车行业中，以Avanci为代表的所谓“一站式”许可平台代表众多SEP权利人向各大汽车厂商收取费用。Avanci采用固定收费模式，费用已经从2016年的15美元/车涨到了2022年的20美元/车【2】。众多汽车厂商对于Avanci的收费模式提出了强烈的质疑，尤其是以整车级收费而不是组件级收费的模式是否合理、20美元/车的收费标准是否过高、是否应该参照手机行业中确立的SEP收费模式等问题，更是引发了广泛的关注和讨论。本文将对汽车行业SEP收费中几个关注度较高的问题进行探讨。

　　应以整车还是组件作为计算基数

　　汽车行业零部件供应商通常包括一级供应商（供应远程信息控制单元TCU）、二级供应商（供应网络接入设备NAD）、三级供应商（供应基带处理器）。根据汽车行业的数据，在美国销售的新车以及轻型车辆的平均售价大约为3.5万美元【3】，而具有4G/3G/2G功能的TCU、NAD、基带芯片的成本可能仅有不到100美元、不到40美元、20美元或者更低【4】。显然，由于整车价格与TCU价格相差300多倍，究竟以整车还是TCU组件的价格作为计算基数，将成为汽车厂商与以Avanci为代表的许可平台之间的焦点争议问题。

　　目前，赞成按照组件级进行收费的观点认为，专利侵权获利应该按照“最小可销售单元 ”（smallest salable patent practicing unit），即最小可销售的专利实施单元作为计算基准。例如，在Laser Dynamic v. Quanta Computer USA Inc.案中，法院指出，以整机计算许可费是不适当的，产品由许多不同的组件构成，涉案专利涵盖了一个或者多个组件，而其他的组件与涉案专利联系并不紧密。这一特点在电子设备行业尤其突出。电子设备包括大量不同的组件，且可能分别申请了专利。一个电子设备的专利可能被不同企业拥有。将整个终端中的被涉案专利涵盖和未被涉案专利涵盖的组件分别进行价值评估是非常困难的，并有可能导致计算错误【5】。在Golden Bridge v. Apple案中，美国加利福尼亚州北区联邦地区法院未以iPhone或iPad终端产品为基准计算费用，而认为侵权产品功能是基于3GPP WCDMA标准专利涉及的最小单位“基带处理器”，以其为基准更能体现专利的实际价值【6】。

　　然而，在汽车厂商戴姆勒被诉的案件中，以“最小可销售单元”为基准计价并没有得到法院的支持。2019年，戴姆勒在德国被Avanci的三个成员夏普、诺基亚和康文森起诉专利侵权。戴姆勒辩称，应由部件供应商承担许可费，且根据通信控制单元TCU的单价，Avanci要求的许可费太高。然而，德国曼海姆地区法院认为，SEP专利权人可以自由选择向部件供应商还是整车厂商收取许可费。慕尼黑法院认为，SEP专利权人向整车商收取许可费不属于滥用权利；基于TCU销售价格的使用费率是不合理的，因为它不能充分代表汽车SEP的价值；互联互通使汽车制造商能够从向消费者提供的额外服务中获得收入，节省成本并优化研发费用，而TCU的价格并未反映这些费用。

　　费率计算方式——自上而下法和可比协议法

　　自上而下法和可比协议法是SEP专利费率常用的两种计算方式，下面分别介绍。

　　自上而下法首先需要确定某行业标准必要专利的总费率（也称为累积费率），再乘以需要付费的标准必要专利占总标准必要专利的比例，计算得出最终的许可费率。在华为与康文森案中【7】，南京市中级人民法院使用自上而下法计算标准必要专利的中国费率时，使用了以下公式：单族专利的中国费率＝标准在中国的行业累积费率×单族专利的贡献占比。法院认为，2G、3G的全球累积许可费率为5%，4G的全球累积费率为6%-8%，但是该累积费率适用于发达国家。本案中，根据华为提供的专家报告，通过价格特征模型测算，3G手机在中国市场的价值体现是12.52%，3G在国际主要发达国家手机市场的价值占比是28.82%，从而推算出2G、3G的中国累积许可费率为2.17%，4G的中国累积费率为（3.93－5.24）%。最终，使用中国累积费率除以各自标准项下的中国标准必要专利总族数，即得出各标准项下单模移动终端产品中国单族标准必要专利的基准费率。

　　可比协议法指根据其他可比的遵循FRAND原则的许可费率，确定出适应案件情况的合理许可费率。在华为与美国数字交互（IDC）案中，法院参考了IDC公司与三星公司、苹果公司之间的专利许可费率。其中，由于三星公司与IDC公司的专利许可费率是在诉讼背景下达成的，而苹果公司与IDC公司之间的专利许可费率完全系双方平等、自愿、协商达成的，因此，法院主要参考了IDC公司与苹果公司之间的专利许可费率。此外，法院还考虑到在IDC公司与苹果公司、三星公司之间的专利许可中，许可使用的专利及其范围覆盖全球，而本案中华为公司要求IDC公司许可的专利仅指IDC公司在中国的标准必要专利。为避免华为公司为使用IDC公司在中国之外的标准必要专利而另行支付使用费，防止专利使用费的过高堆积，法院在IDC公司许可苹果公司的许可费率（即0.0187%）的基础上，将专利许可使用费率确定为0.019%。

　　自上而下法和可比协议法虽然是目前比较常用的SEP许可费率的两种计算方式，但是二者适用于汽车行业费率计算时，显然还面临着诸多问题。自上而下法的难点在于如何计算出合适的累积费率。在手机行业，蜂窝通信功能是体现手机价值的核心技术之一。以价格较低的芯片价格作为计算基数，最终可确定出2G、3G的全球累积许可费率为5%，4G的全球累积费率为6%-8%。而对于汽车行业，其产品主要价值体现在与驾驶功能相关的技术上，而且如果SEP许可费率的计算基准不是基带芯片而是NAD、TCU甚至整车，则如何在相对昂贵的整车费用中确定出蜂窝通信技术的累积费率，将是一大难点。对于可比协议法，目前能查到具体费率的协议有Avanci与各大汽车厂商签订的最高20美元/车的固定收费模式。此外，据报道，华为与夏普签订了组件级别的许可，并和大众集团的一家供应商达成专利许可协议。但由于目前行业内协议数量较少且其许可费率大多不明，可比协议法的可操作性依然较低。

　　国外诉讼情况以及各国指导意见

　　国外诉讼情况

　　目前，Avanci的成员分别在德国、美国、日本等地对众多汽车厂商发起了专利侵权诉讼，大部分案件都以和解方式结案。可惜的是，在这些案件中，还没有法院对于汽车行业SEP专利费率应采用的具体计算方式进行说明。

　　福特公司曾被Avanci的四个成员起诉专利侵权，分别是：日本IP Bridge公司在德国慕尼黑起诉；L2移动技术公司在美国特拉华州起诉；西斯维尔在慕尼黑和特拉华州起诉；Sol IP在美国得克萨斯州起诉。2022年5月，德国慕尼黑地区法院裁定禁止福特在德国范围内销售和生产具有LTE通信功能的汽车。该案中，为执行该禁令，法院要求原告缴纳2.27亿欧元的保证金。面对众多的专利侵权诉讼，福特最终选择了与Avanci达成专利许可协议【8】。

　　戴姆勒公司被Avanci的三个成员夏普、诺基亚和康文森在德国起诉专利侵权。戴姆勒辩称，应由组件供应商承担许可费，且根据TCU的单价，Avanci要求的许可费太高。慕尼黑法院认为，SEP专利权人向整车商收取许可费不属于滥用权利，并对戴姆勒公司下达了禁售裁定。法院要求诺基亚缴纳70亿欧元的保证金，以执行针对戴姆勒的禁令。戴姆勒曾准备与夏普、诺基亚和康文森分别进行许可谈判，但最终出于成本考量而直接与Avanci达成了许可协议【9】。

　　特斯拉公司也曾被Avanci的多个成员起诉专利侵权。夏普在日本东京、西斯维尔在美国特拉华州、康文森在美国得克萨斯州分别起诉特斯拉，特斯拉面临着很大的诉讼压力。最终，所有案件均以撤诉结案。业界估计特斯拉已经与Avanci达成了专利许可协议，尽管特斯拉对此未予公开确认【10】。

　　整车厂商在将许可费交给Avanci之后，可能会再向组件厂商要求补偿这一部分损失。因而，组件厂商德国大陆集团（Continental）在美国发起对Avanci及其成员诺基亚、夏普等的诉讼，认为Avanci拒绝根据FRAND原则将SEP专利许可给部件厂商。一审法官驳回了大陆集团的起诉，认为大陆集团缺乏诉讼主体资格 ；美国联邦第五巡回上诉法院驳回了大陆集团的再审申请。这意味着Avanci可以选择向整车厂商收取SEP许可费【11】。

　　各国指导意见

　　随着汽车行业SEP专利诉讼在各国展开，各国相关指导机构纷纷发布了SEP许可收费指引。

　　2022年9月13日，中国汽车技术研究中心有限公司和中国信息通信研究院联合发布了中国首份用于指导智能网联车领域进行标准必要专利许可谈判的《汽车行业标准必要专利许可指引（2022版）》。该指引由IMT-2020（5G）推进组和中国汽车工程学会知识产权分会、中国汽车标准必要专利工作组起草。该指引提出，汽车标准必要专利许可的核心原则包括利益平衡、FRAND（公平、合理、无歧视）、产业链任一环节均有资格获得许可、协商处理行业差异四个原则。同时，该指引给出了合理许可费的计算原则：第一，标准必要专利的许可费应以标准必要专利技术对汽车产品起到实际贡献的产品单元作为计算基数；第二，合理的许可费应考虑标准必要专利技术对于汽车产品的实际价值度贡献、行业累积许可费率、专利权人持有的标准必要专利数量、专利地域分布等因素；第三，为了保证许可双方的利益平衡，针对汽车产品的标准必要专利许可费之和应具有合理的上限；第四，计算标准必要专利许可费时，可采用“自上而下”法、可比许可协议法等【12】。

　　日本专利局发布的《涉及标准必要专利的许可谈判指引》（2022年5月版本）中介绍了许可谈判的方法，包括善意谈判和高效谈判。另外，该指引也阐述了许可费的计算方法，包括收费的基本方式、许可费的计算基础、许可费率（自下而上和自上而下法），以及其他影响费率的因素，包括同意许可费率的被许可人的数量、许可范围、专利的必要性/有效性/侵权、专利价值、谈判历史等。另外，该指引还介绍了固定费率和固定数额的方式，即不考虑产品随市场情况的价格波动，将许可费确定为每个产品固定数额的许可费。该指引还指出，对于大规模的实施者，可以在许可费超过一定数额后设置折扣费率【13】。

　　日本经济产业省于2020年4月21日发布了多组件产品标准必要专利的价值评估指引，其中指出，多组件产品（例如计算机、游戏机、车辆等）包含很多部件，通常有多个生产公司参与到从部件到最终产品的各个生产阶段，形成一个层级式的供应链。该指引给出了计算费率的三个原则：其一，许可协议的参与方应该基于“license to all”（许可给所有人）的原则来确定；其二，许可费应该使用自上而下法来计算；其三，应该基于SEP在整个产品中所占的技术贡献率来确定部件的许可费【14】。

　　美国专利商标局、司法部等于2021年12月6日联合发布了关于标准必要专利的许可谈判和救济的指引。其中指出，对于想要获得FRAND许可并且进行善意谈判的潜在被许可人，需要评估所提供的信息，并在商业上合理的时间内以能够获得许可的方式来回应。例如，可以通过以下方式来回应：（1）接受报价；（2）作出善意FRAND反报价；（3）提出对于报价条款的关注点，包括专利的有效性及是否侵权；（4）建议争议事项由中立方解决；（5）要求SEP持有者提供更为详细的信息以对报价进行评估【15】。

　　汽车厂商的应对建议

　　在美国、日本、欧洲众多汽车制造商已经与Avanci等SEP许可平台达成许可的情况下，国内汽车制造商也必然面临SEP收费的问题。SEP收费应以整车还是组件为计算基数，目前仍存在较大的争议。而无论如何选取计算基数，确定合理的、能够体现SEP在整车或者组件中价值比例的费率，显得更为重要。另外，在进行费率计算时，可以参考SEP专利费率常用的两种计算方式，即自上而下法和可比协议法。由于可比协议的欠缺，目前自上而下法的可操作空间更大，但前提是需要计算出汽车行业标准必要专利的累积费率。在确定费率时，还需要考虑众多因素，如许可范围（仅进行中国许可还是进行全球许可，抑或仅进行出口目的地的许可）、整车价格（高端车型和普通车型可以协商不同的许可费率）等。最后，虽然各国目前尚没有针对汽车行业SEP收费模式的司法判例，但各国相关机构出台的指导意见对于如何计算费率也具有一定的参考意义。

　　在费率协商进程不顺利的情况下，汽车厂商需要准备好应对国内外的专利侵权诉讼或者调查，并可根据案件情况考虑采取以下反制措施：（1）发起对于涉案专利的无效，达到釜底抽薪的效果；（2）发起反垄断诉讼或调查，联合其他汽车厂商请求法院或市场监管总局调查专利权人的垄断行为；（3）发起SEP费率诉讼，请求法院裁定合理的许可费。

　　注释：

　　【1】央广网：《中国互联网发展报告（2021）》发布 ：2020年我国大数据产业规模达718.7亿元，增幅领跑全球.

　　【2】2G/3G/4G的最高收费。

　　【3】中国保护知识产权网：Avanci专利授权平台为汽车行业明码标价.

　　【4】见大陆集团美国子公司对Avanci、诺基亚、夏普和其他几家SEP持有人提起诉讼的诉状。

　　【5】孔繁文、彭晓明：标准必要专利许可费计算基数之初步法律研究，载《中国发明与专利》2017年第3期，第94-98页.

　　【6】唐春、陈菲：创新视角下标准必要专利许可费分摊方法探析，载《电子知识产权》2022年第10期.

　　【7】（2018）苏01民初232、233、234号判决书。

　　【8】Mathieu Klos, Regional Court Munich imposes sales ban against Ford, https://www.juve-patent.com/news-and-stories/cases/regional-court-munich-imposes-sales-ban-against-ford/

　　【9】Igor Nikolic, injunctions Facilitate Patent Licensing Deals: Evidence from the Automotive Sector, https://www.competitionpolicyinternational.com/wp-content/uploads/2022/06/IP-ColumnJune-2022-Full.pdf

　　【10】黄莺：特斯拉向全球最大汽车专利收费组织“投降”，中国车企恐难逃一劫，https://new.qq.com/rain/a/20210325A00Z3K00.

　　【11】Fosspatent, Continental gives up antitrust battle against Avanci patent pool--no cert petition filed--but keeps pursuing long-shot case against Nokia in Delaware Chancery Court, http://www. fosspatents.com/2022/11/continental-gives-up-antitrust-battle.html

　　【12】http://www.autoip.com.cn

　　【13】https://www.jpo.go.jp/e/support/general/sep_portal/

　　【14】https://www.meti.go.jp/policy/mono_info_service/mono/smart_mono/sep/200421sep_fairvalue_hp_eng.pdf

　　【15】https://www.justice.gov/atr/page/file/1453471/download