文/北京市集佳律师事务所 张亚洲

　　摘要 本文较为系统地介绍了尼斯分类和区分表修改的变迁，域外国家、地区对于批发零售商标注册的可能性，国际组织对此问题的态度，商标授权确权程序中行政主管机关以及后续行政诉讼中司法机关对此问题的态度，商标民事侵权诉讼中各地司法机关对此问题的态度等，在此基础上，本文提出对于商标民事侵权诉讼，应尊重全国各地法院认定批发零售与推销替他人构成类似服务的这一主流观点，继而基于推销替他人上之注册商标之禁用权为批发零售商提供法律救济；同时也吁请国家商标授权确权主管机关能综合考虑域外情势，我国批发零售业发展现状，审时度势，在已开放“药品等批发零售”商标注册的基础上，进一步将第35类注释中关于批发零售的意见逐项细化并纳入该类对应的类似群，并建议为此制订有关指引，从而一劳永逸地解决这个老大难问题。

　　关键词：尼斯分类 区分表 批发零售 推销替他人 商标授权确权 商标民事侵权

　　一、批发零售之界定、分类以及品牌

　　零售批发，是指为便于消费者看到和购买而将各种商品汇总、提供说明、布置商品等等各种相关的服务(运输除外)，这种服务形成批发商或零售商，在整体上称为零售或批发服务【1】。该等零售服务可经由零售商店、批发商行，或借由邮购、因特网、电视购物频道等电子媒介方式来提供。即，业者将各种不同商品汇集于同一场所（不论实体卖场或虚拟店铺），至于所汇集之商品，是自己所生产或其他众多生产者之商品皆可，借由便捷之购物环境及其附属服务之提供，以吸引广大消费族群，激发其购买意愿。对消费者而言，由于产品的多样性，可满足其「一次购足」或「便利选购」之消费需求。【2】

　　当前，批发零售业主要形态包括商超、特定品专营店、便利店、日杂商店等，若以日本或我国台湾地区对于批发零售的分类标准，大约可将商超、便利店、日杂商店等归入综合性商品批发零售，将特定品专营店归入特定商品批发零售。前者包括的品牌，如沃尔玛、华润万家、COSTCO、物美、大润发、永辉超市、盒马鲜生、7-11、便利蜂等；后者包括的品牌，如迪卡侬、苏宁电器、宜家、屈臣氏等。

　　20年来，对于批发零售是否可以成为商标注册核定使用服务项，以及是否可以成为商标保护的对象，反对与支持的两方激烈交锋，难分伯仲。尼斯分类以及域外有关国家和地区对于这个问题由否定走向肯定，并基本形成了共识，但时至今日，这个问题仍让我国商标授权确权行政主管机关和司法机关左右为难，如，同一问题不同地域有不同裁决结论，不同时间有不同裁决结论，不同审级有不同的裁判结论，凡此种种已对批发零售业知识产权健康有序发展形成羁绊。从长远计，从根本计，唯有进一步将第35类注释中关于批发零售的意见逐项细化并纳入该类对应的类似群，并建议为此制订有关指引，才能避免目前错位性注册，随机性保护产生的种种问题。

　　二、域外对于批发零售是否可以成为商标注册项目之概览

　　1、尼斯分类和我国区分表对于引入批发零售业商标注册的态度

　　2002年第八版尼斯分类首次在针对第35类的注释中，加入了该类尤其包括：为他人将各种商品归类（运输除外），以便顾客看到和购买（This Class includes， in particular： the bringing together，for the benefit of others，of a variety of goods (excluding the transport thereof)，enabling customers to conveniently view and purchase those goods），同时，第八版尼斯分类在注释部分也加入了尤其不包括，其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动（This Class dose not includes，in particular：the activity of an enterprise the primary function of which is the sale of goods，i.e.，of a so-called commercial enterprise）。同年，我国原国家工商总局商标局也相应地修改了《类似商品和服务区分表》（以下简称区分表），加入了上述内容。

　　2007年第九版尼斯分类在第八版关于上述尤其包括注释内容的基础上又增加了“这种服务可由零售、批发商通过邮购目录、电子媒介提供（如网站、电视购物提供）”的内容，同时第九版将第八版中尤其不包括的内容删除（即：删除了“尤其不包括其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”这句话），与之对应，我国区分表也进行了对应的修改。

　　自2007年至今，尼斯分类共进行了8次修改，在第35类涉及批发零售商注释部分的表述也不断丰富和完善。由此观之，自2002年第八版至2018年第十一版，无论是尼斯分类还是区分表均对批发零售商以特定方式将商品归类陈列，供顾客选购的这种服务列入可进行商标注册的服务项目，尤其值得一提的是自第九版尼斯分类和区分表始，第35类注释中已经明确删除了排除其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动的内容。

　　2、欧盟、日本及台湾地区对于引入批发零售商标注册的态度

　　（1）如同今天仍让我们困惑不已的情形那样，2002年至今2005年期间，欧盟各国对于批发零售是否可引入商标注册亦仁智各见，导致批发零售商无所适从。2005年7月7日，欧盟法院（European Court of Justice (ECJ)）对于「Praktiker」一案的判决成为一个标杆性事件，该判决认为，在商标注册申请时，如果所销售的商品与其所提供之服务相关者，其以概括指定以「零售服务（retail services）」为商标的商品或服务的注册服务项目则将可被允许【3】。该案原系Praktiker Bau-und Heimwerkermärkte AG（以下简称Praktiker公司）向德国专利商标局(German Patent and Trade Mark Office)申请「Praktiker」商标，申请使用服务为零售服务，并将其服务描述为“可自行使用的用于建筑、家装、园艺和其他消费品的零售”，德国专利商标局以“零售”无法体现出自主经济意义上的独立性为由驳回该申请（that the concept of’retail trade’claimed did not denote independent services having autonomous economic significance）【4】，换言之，德国专利商标局认为准予零售以商标注册与欧共体第一理事会指令第2条，第4条之（1）（b）以及第5条之（1）（b）的解释不符（interpretation of Articles 2，4（1）（b）and 5（1）（b）of First Council Directive of 21 December 1988 to approximate the laws of the Member States relating to trade marks (OJ 1989 L 40，p.1，’the directive’)）【5】。Praktiker公司于是向德国联邦专利法院提起诉讼，随后德国联邦专利法院决定中止本案审理，将该争议问题提交欧盟法院。在案件审理过程中，法国政府、奥地利政府、英国政府以及欧盟委员会对此问题提供了建议函，最终欧盟法院作出了上述裁决。自此基于「Praktiker」案的判决，欧盟地区司法机关对于“批发零售”是否可作为商标之服务项目进行注册的长久争议终于画上了句号。

　　（2）《日本商标法》修订后，在第二条第二款关于商标的定义中明确“服务包括通过零售或批发为消费者提供便利的服务”【6】，即，自2007年4月1日起，在日本，零售或批发服务可以在国际商品和服务分类第35类上提出注册申请【7】。

　　（3）根据2011年2月1日台湾地区施行的《零售服务审查基准》【8】，批发零售服务可作为商标申请注册之服务项目，且该基准从定义及性质、类型、零售服务名称之审查、零售服务与其他商品或服务类似关系之判断原则、零售服务之商标使用这六个方面对零售业商标注册进行了规定。

　　3、INTA（国际商标协会）在2002年针对「Praktiker」案致函欧盟法院，其在函件中明确申明，INTA对以商标来保护零售业持支持立场【9】。

　　基于以上，尼斯分类和区分表已进行了多次修改，根据有关注释的规定，批发零售商以特定方式将商品归类陈述，供顾客选购的这种服务应成为商标申请注册指定的服务项目。

　　三、批发零售是否可以成为商标注册项以及在商标授权确权程序中其与推销替他人之间的关系

　　如上所述，2002年原国家工商总局商标局根据尼斯分类相应地修改了区分表，加入了“该类尤其包括为他人将各种商品归类（运输除外），以便顾客看到和购买”以及“该类尤其不包括其主要职能是销售商品的企业”的注释内容。

　　2004年7月，原国家工商总局商标局针对四川省工商局的请示作出了《关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复》（商标申字[2004]第171号，以下简称171号批复），认定商超这种批发零售业态不属于第35类的内容。该批复认定的逻辑关系是：第一、商场、超市属于销售商品的企业，其主要职能是从事批发零售；第二、第八版尼斯分类注释中明确规定“该类尤其不包括其主要职能是销售商品的企业”，故第35类不包括“商品的批发、零售”；第三、由于商超系批发零售，故商场、超市的服务不属于该类的内容。如上所述，彼时欧盟各成员国对于该问题的认知也不尽相同，在此情况下根据当时的尼斯分类、域外动态和国内情势作出171号批复也无突兀之感。

　　但在2005年-2007年间，在尼斯分类和域外商标动态发生了重大变化的情况下，171号批复的主旨依旧岿然不动，其深远影响持续至今，且其影响力已不仅及于商标授权确权程序和上述程序后的行政诉讼，甚至也已外溢至商标民事侵权诉讼，从而给批发零售业带来了既不准予注册，也可能难以得保护的尴尬困境。

　　二十多年来，我国批发零售行业蓬勃发展，兴起了很多有影响力的商超品牌，但由于第35类并没有为这些品牌提供可供注册的服务项目，使得他们不得不采取曲线救国的知识产权保护策略，即只能将其商标申请注册在第35类“推销替他人”服务项目上，这种错位注册实属无奈。

　　继而，一个现实的问题是，众多批发零售商实际从事的批发零售服务与其注册商标核定使用的推销替他人究竟是什么关系？根据区分表、171号批复以及商标授权确权审查实务，这个问题的答案非常明了，即二者既不相同也不类似。依此逻辑也就是说这些批发零售商注册在推销替他人上的商标实际处于未使用状态，换言之，指示批发零售的商标之使用并非注册商标的使用。

　　如此，在坚持批发零售与推销替他人不相同不类似的前提下，批发零售商在推销替他人上注册的商标因没有使用将面临三年未使用而被撤销的风险，同时批发零售商实际使用的商标因没有注册而无法根据《商标法》主张权利，如此陷批发零售商于两难之境。对此有人提出权宜之计试图解决这两个问题。即：一种观点认为商标注册人可以提交其在批发零售场所内为其他品牌产品销售提供场地并进行推销、推广等证据，并认为该证据可以证明该注册商标在“推销替他人”上进行了使用。不可否认，一些批发零售商确有为其他经销商提供场地并进行推广促销的业务，但这并非这类批发零售商的主营业态，其主要从事的仍是产品批发零售，因而这种解决方式有缘木求鱼之嫌；另一方面，对于批发零售商在批发零售上使用的商标，因之与其核定使用的推销替他人并不同，如上述使用已使得该商标特有化，且具有一定影响力，则可以根据《反不正当竞争法》主张权利，禁止侵权行为【10】。殊不知，对于批发零售商而言其要既要举证证明其商标因使用已具有一定影响力从而形成了应受保护的权益，同时还要证明被控侵权人主观上具有过错，总之，这种依据《反不正当竞争法》寻求救济于批发零售商而言也非易事。

　　上已说清商标授权确权行政主管机关对于批发零售的态度，事实上后续的行政诉讼程序，司法机关的态度与此相较别无二致。根据“长宽”【11】、“施罗德”【12】、“华滨”【13】、“中诺百佳”【14】、“万色”【15】等行政诉讼案可知，司法机关就此问题已经形成了一个标准化的说明，即：推销替他人是指为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务，该类服务的对象应为商品（服务）的经销商（含提供者），不包括通过零售或批发直接向消费者出售商品（服务），以价格的差异获取商业利润的情形。2020年最高法院在中联大药房商标撤三复审行政诉讼再审裁定中也重申了如上之观点，即：推销替他人不包括以赚取利差为目的的批发零售。

　　但对于熟悉商标授权确权程序和商标民事侵权诉讼的代理人而言，一个耐人寻味的现象是2011年至今全国各地法院审理的商标民事侵权诉讼认定结果却与上述系列商标行政诉讼认定结果大相径庭，例如：四川高院2011年和广东高院2014年判决的好又多案【16】，北京知识产权法院2015年和2020年判决的大悦城和京客隆案【17】，湖南高院判决的友阿案【18】，山东高院判决的谷子案【19】等均无一例外认为批发零售与推销替他人构成类似服务。对于这种商标民事侵权与商标授权确权两程序中出现的差异，作为审理商标授权确权行政诉讼的二审法院，北京高院知识产权庭在2017年《商标授权确权行政案件相关疑难问题的调研报告（三）》【20】一文中给予了回应，其认为应当区分在商标民事纠纷中对商标专用权的保护和在商标权撤销复审行政纠纷中对商标专用权维持有效制度的差异，在商标民事侵权案件中，对商标专用权的保护体现为“禁用权”所限定的范围，其是以法律所规定的侵害他人注册商标专用权为基础，以是否会造成商品的来源混淆为落脚点，而发生混淆的范围不仅及于注册商标所核定使用的相同商品或服务，也包括了类似商品或服务，而对类似商品或服务的判断，是从功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体、服务对象、内容、方式等方面进行的认知。故商标禁用权的范围显然超过了专用权。

　　反观商标权撤销复审案件中商品或服务的认定，应当严格限定为商标法第五十六条所规定的以注册商标核准注册的商标和核定使用的商品或服务为限，正是我国采取商标注册制度，在该制度下，基于《TRIPS协定》的规定，对注册商标权利人附加了在指定期限内使用商标的义务，这也是为了有效发挥商标标示商品或服务来源的基本功能，因此，在商标权撤销复审案件中仅是以核定使用的商品或服务为限，这与注册商标专用权商品或服务的保护范围基于不同的价值取向，由此导致商标民事纠纷中对商标专用权的保护和在商标权撤销复审行政纠纷中对商标专用权维持出现明显差异。

　　另外，即使在商标授权确权程序中，对一些案件的裁判结果与固有的“批发零售和推销替他人不相同不类似”认知也相左，以下列举“大润发”、“无印良品”和“苏宁”三个行政认定驰名商标案件为例予以说明。“大润发”是知名的连锁超市品牌，其权利人在2009年12月在第35类第3503类似群“推销（替他人）”服务项目上注册第5091186号“大润发”商标，后在批发零售业态上进行了大量使用，2015年基于在批发零售上使用形成的知名度，第5091186号“大润发”商标被认定为上海市著名商标，2016年该商标被原国家工商总局商评委认定为驰名商标。除此之外，类似情形的还有无印良品和苏宁两案。

　　如上所述，如果认为批发零售与推销替他人不相同也不类似，又怎能使用在批发零售服务上商标知名度的证据证明在推销替他人上的注册商标因使用而为驰名商标，细思量其中之逻辑，令人不解其意。

　　四、在商标民事侵权程序中批发零售与推销替他人之间的关系

　　坦白地讲，由于我国商标注册主管机关并未准予在批发零售服务上注册商标，因此司法机关当然也不能越俎代庖。但根据“大悦城”、“好又多”、“京客隆”等商标侵权案件在司法实践中确立的规则可知，在遵守目前区分表的既有规定以及尊重商标授权确权行政主管机关独立行使审查权的情况下，可行的解决方案是，考虑到批发零售与推销替他人之间客观上存在密切的关联关系，故，基于注册商标禁用权保护的需要，将批发零售与推销替他人认定为类似服务，从而为那些在第35类推销替他人服务上已注册的知名度高、显著性强的商标提供对等保护。以下是选取的基于“推销替他人”保护批发零售及的案例：

　　事实上，批发零售通常是一种典型的赚取利差商业活动，但又不能将所有的批发零售模式一律归结为单纯地低价买入、高价卖出的销售模式。对于与批发零售商而言，其在买入之前一定会对货品行情、市场动态、消费者喜好等进行细致入微的调研，同时，其在买入后为了以理想的溢价卖出，批发零售商也多会自掏腰包安排广告促销、宣传推广等。由此可见，批发零售虽不能与推销替他人划等号，但不可否认的是，客观上批发零售与推销替他人二者之间具有十分密切的关系，以下从服务的目的、内容、方式和目标对象等各个维度进行分析：

　　1、推销替他人这种服务的目的和内容，或者说其要解决的问题就是批发零售商户面临的痛点，例如怎样发布促销广告会招揽更多顾客，如何进行码货会更加吸引顾客的注意力，怎样进行库存管理会有效降低损耗和成本，以及如何进行店铺布局会使得其在竞争中提高市场占有率等等，从这个角度讲，推销替他人与批发零售属于相伴相依的关系，具体讲推销替他人应当是批发零售经营形态发展到一定阶段，随着社会分工精细化后的必然产物，推销替他人的核心功能或说唯一目的就是为了帮助批发零售商卖出更多商品赚取更多利润，因此二者内在天然为一体，不可分割；

　　2、推销替他人和批发零售的从业者具有交叉重叠关系。推销替他人这种服务的提供者通常是熟悉并了解批发零售业态的经营者，且这种经营者的员工中一部分就是直接来自批发零售行业，由此可见，推销替他人服务提供者与批发零售商之间在人员流动、信息交互、业务协作等方面，服务提供主体之间具有密切的合作关系；

　　3、虽然推销替他人服务针对的对象是批发零售商，而批发零售服务针对的对象是下游买家或消费者，但在实践中，推销替他人从事建议、策划、宣传、咨询等服务时，一定会研判下游买家或消费者需求心理、需求意向、消费能力等，凡此种种可以看出，推销替他人服务的对象虽不直接包括下游买家和消费者，但其服务的内容却往往围绕下游买家或消费者而展开，因而从这个角度讲，二者的服务对象有密切关联。

　　五、结论

　　综上所述，推销替他人与批发零售本为因果，推销替他人若有效果，显然会促进批发零售商卖出更多产品，获得更多回报。假如依循商标授权确权中关于二者关系的认定标准，拒绝为批发零售商提供妥当的法律保护，将无法为众多批发零售商提供一个相对稳定的法律预期。虽然从商标注册角度讲，推销替他人并不必然等同于批发零售，但几十年来，由于别无选择，众多批发零售商都将在第35类推销替他人服务上注册其品牌作为唯一的选项，例如：沃尔玛、宜家、盒马鲜生、大润发、物美、7-11、便利蜂等，概莫能外。今天如果在商标侵权案件中明确推销替他人服上的注册商标之禁用权不能及于批发零售，那么其产生的危害性不言而喻。

　　另外，从与国际发展趋势接轨的角度讲，全球主要的发达经济体在商标注册层面都准予商标申请人在“批发零售”服务上注册其商标，而我国作为全球第二大经济体，在这一点上仍持保守立场，可以想象到的是，随着我国服务业再发展，未来我国将批发零售纳入第区分表35类的注册项目并准予注册是完全可以期待的。故在注册放开之前，至少在商标民事侵权案件中，司法机关应秉持实事求是的态度，权衡各种因素，应当帮助那些更有理性基础并更值得保护的利益，从而依法依事实给予批发零售领域的品牌提供救济。目前在商标侵权民事案件中，基于涉案注册商标显著性和知名度，将批发零售与推销替他人认定为类似已成为全国各地司法机关的主流观点，这也说明了全国各地司法机关经过审慎研判和不断探索找到了这个问题的最优解决方案。基于此，下一步应当继续推动商标授权确权行政主管机关开放批发零售商标申请注册，回应批发零售业广大厂商的合理诉求。

　　注释：

　　【1】段晓梅，《日本零售批发服务商标制度简介》，中华商标，2010年11月

　　【2】《零售服务审查基准》

　　【3】《商品及服务国际分类暨商品既服务类似组群之研究》，逢甲大学商学院财经法律研究所

　　【4】PRAKTIKER BAU- UND HEIMWERKERMÄRKTE JUDGMENT OF THE COURT (Second Chamber) 7 July 2005

　　【5】PRAKTIKER BAU- UND HEIMWERKERMÄRKTE JUDGMENT OF THE COURT (Second Chamber) 7 July 2005

　　【6】《日本商标法》第二条第二款，“Services”set forth in item (ii) of the preceding paragraph shall include retail services and wholesale services，namely，the provision of benefits for customers conducted in the course of retail and wholesale business.

　　【7】段晓梅，《日本零售批发服务商标制度简介》，中华商标，2010年11月

　　【8】《零售服务审查基准》

　　【9】INTA，PRAKTIKER Bau- und Heimwerkermärkte AG；Reference by the German Federal Patent Court to the European Court of Justice，Decision of October 15， 2002

　　【10】熊文聪，《推销替他人的结该怎么解？》，中华商标，2018年第1期

　　【11】北京市高级人民法院型行政判决书（2017）京行终字1436号

　　【12】北京市高级人民法院型行政判决书（2017）京行终字398号

　　【13】北京市高级人民法院型行政判决书（2016）京行终字2667号

　　【14】北京市高级人民法院型行政判决书（2016）京行终字1915号

　　【15】北京市高级人民法院型行政判决书（2016）京行终字117号

　　【16】广东省高级人民法院民事判决书（2014）粤高法民三终字第123号，四川省高级人民法院民事判决书（2011）川民终字503号

　　【17】北京知识产权法院民事判决书(2015)京知民终字第1828号，北京知识产权法院民事判决书（2020）京73民终1602号

　　【18】湖南省高级人民法院民事判决书（2014）湘高法民三终字第146号

　　【19】山东省高级人民法院民事判决书（2015）鲁民三终字第88号

　　【20】陶钧，《北京市高级人民法院，商标授权确权行政案件相关疑难问题的调研报告（三）》，中华商标，2017年