关于2013年版《商标法》第六十三条

2013-10-22
文/北京市集佳律师事务所 张亚洲

　　2013年8月全国人大常委会第三次修正后的《商标法》第六十三条针对赔偿问题在2001版《商标法》第五十六条所确定的损害赔偿原则基础上增加了以下三个方面的内容：（1）参照注册商标许可使用费的倍数合理确定损害赔偿额；（2）举证责任合理分配；（3）法定赔偿额提高至300万元。应当说2013版《商标法》第六十三条对于以上三方面内容的修正，还是具有很强的针对性，尤其能够较好地解决目前商标侵权方面损害赔偿过低，难以更好保护商标权利人等突出问题，当然这个修正对于那些侵权人而言也具有更强的威慑力。

　　1、2013版《商标法》第六十三条第一款明确规定：……权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。事实上该款修是借鉴了2008版《专利法》第六十五条第一款的规定，即：侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。为什么在“权利人的损失（简称受损）”或“侵权人获得的利益（简称获益）”确认损害赔偿的规定都十分明确的情况下，还要参考“该商标许可使用费的倍数合理确定损害赔偿”，这个条款设置的必要性有多大？事实上这个修改还是十分必要的，原因就在于司法实践中以“获益”确定损害赔偿的鲜有案例，而以“受损”确定损害赔偿的更是凤毛麟角，其根本原因在于无法确定被控侵权商品的销售数量，也难以确定被控侵权商品的单位利润，而这两个数值不确定，也就根本没法计算出被控侵权人获利多少，没法计算出权利人损失多少。因此本次修正明确规定了“权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定”就显得十分必要。当然参照2008版《专利法》第六十五条第一款适用情况来看，2013版《商标法》第六十三条第一款适用时也要注意以下问题：（1）该商标许可使用的真实性如何判断。实践中的确存在一些权利人为了求得高额赔偿，与第三方签订商标许可合同，约定一个较高的许可费，但事实上该商标许可合同没有履行或没有完全履行，那么这个许可费的参考意义就不大，通常根据谁主张，谁举证的原则，该商标权利人需要提供该商标许可合同，以及被许可人已经支付了许可费的证据。（2）如果该商标许可费过高，就应当根据本案被控侵权人实施侵权的主观恶意状态、侵权持续时间、侵权规模、以及给该商标权利人造成的影响程度等综合酌定一个数值，而不能一概而论地当然以该较高的许可费为准。

　　2、2013版《商标法》第六十三条第二款规定了在确定损害赔偿时，如何合理分配举证责任。如上所述，当前确定损害赔偿时，无论是以获利或以受损作为计算标准，最大的问题就是没法获取被控侵权商品的销售数量，这个只能依赖有效的财务、销售报表和账册来反映，而这些财务和销售报表除了上市公司需要正常披露之外，其余均为各个企业的商业秘密，因此通过正常途径根本没法获取，而即使在一些案件中针对被控侵权方做出了证据保全，但是在执行层面也困难重重，要么被控侵权方拒不提交财务和销售报表，要么提交一套虚假的财务和销售报表，由此导致想要针对被控侵权商品销售数量和被控侵权商品的单位利润进行正常的审计也变得不太可能，而要确定精确的损害赔偿额更是奢谈。为了解决这个问题，2009年最高人民法院出台了《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》，该意见第十六条规定，要增强损害赔偿的补偿、惩罚和威慑效果，降低维权成本，提高侵权代价。在确定损害赔偿时要善用证据规则，全面、客观地审核计算赔偿数额的证据，充分运用逻辑推理和日常生活经验，对有关证据的真实性、合法性和证明力进行综合审查判断，采取优势证据标准认定损害赔偿事实。积极引导当事人选用侵权受损或者侵权获利方法计算赔偿，尽可能避免简单适用法定赔偿方法。对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。虽然这个意见的初衷是良好的，但毕竟这个意见并非司法解释，仅具有指导意义，而不具有法定拘束力，因此本次修法时对于权利人已经尽力举证，而有关证据由被控侵权方掌握，但被控侵权方又拒绝提交导致损害赔偿额无法确定的情形，可以直接参考权利人主张和提供初步证据证实的赔偿额度，这样的规定就是要那些不作为的被控侵权方承担不利益的法律后果，相信该条的适用能够较好地克服损害赔偿难以确定的这个顽疾。

　　3、2013版《商标法》第六十三条第三款将2001版《商标法》第五十六条第二款确定的最高50万元法定损害赔偿限额提高至300万元。这是较2008版《专利法》将法定赔偿额提高至200万元之后，知识产权法定赔偿限额又达到的新高。客观地讲这次关于法定赔偿额提高的修正的确是有现实意义的，当前商标侵权活动还是较为多发，同时权利人为了维权要付出很多精力、财力和人力，但实践中能够通过维权取得的损害赔偿填平权利人合理必要支出的案件少之又少，究其根本就在于要让损害赔偿制度畅通无阻地适用还存在很多天然的障碍，且这个障碍一时半会又难以克服，既然如此如果还要严苛地遵循谁主张，谁举证，非得要求权利人提供完整无缺，严丝合缝的证据，这等于将权利人求得赔偿的路径彻底封死，而这对于权利保护显然十分不利，因此本次修正将法定损害赔偿额大比例提高，虽然在非常小比例的个案中也许存在被控侵权人的确获利不多，但却酌定了一个较高的损害赔偿额，这看起来似乎不公平，但就整体案件适用法律而言，则是公平的，因此可以预见这项修正的适用对于权利人权益保护必定大有裨益。

　

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