一.案件背景

　　雀巢产品有限公司（简称雀巢公司）的“棕色方形瓶黄色尖顶瓶盖”立体商标于1995年申请马德里国际商标注册并核准注册，2002年3月14日，雀巢公司根据《商标国际注册马德里协定》向我国提出该立体商标的国际领土延伸注册申请，经复审于2005年7月27日获得注册，核定使用在32类的“食用调味品”使用。2008年10月,雀巢公司向国内的几十家调味品企业发出警告函或向工商部门投诉,要求相关企业停止侵权。

　　开平味事达调味品有限公司(简称味事达公司)作为被警告企业之一,对侵权指控作出了积极的反应。一方面向商标评审委员会对该立体商标依法提出争议,另一方面,向江门市中级人民法院起诉,请求确认自己使用棕色方型瓶包装不构成对雀巢公司立体商标权的侵犯。

　　2010年7月,商标评审委员会针对味事达公司对立体商标的争议裁定申请作出裁定,维持了争议商标注册。味事达公司不服,向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。2010年12月,一审法院判决认定,商评委作出的裁定审查程序违法,判令商评委就方型瓶商标争议重新作出裁定。2011年8月,商标评审委员会在纠正程序错误的基础上,作出重审争议裁定,仍维持争议商标注册。味事达公司再次将商评委起诉到一中院。一中院认定雀巢公司涉案立体商标不符合《商标法》第11条的规定，不具有显著性。

　　同时，2010年7月9日,江门市中级人民法院针对味事达公司诉雀巢公司请求确认不侵犯立体商标权案,作出不侵权的判决。雀巢公司不服一审判决,向广东省高级人民法院上诉。2010年11月17日,广东省高级人民法院二审认为，争议的注册商标在国内的显着性较弱，味事达仅是使用方形瓶作为外包装，而不是通过该包装来识别产品，消费者不会因此对被诉侵权商品的来源产生误认或者认为其来源与雀巢有特定的联系，最终维持原判。

　　二.何为立体商标

　　立体商标，不同于传统的平面标志，是由一定的长、宽、高构成的三维标志。在商业竞争日趋激烈现代社会，需要设计更为新颖的立体商标来吸引消费者的眼球，立体商标也为越来越多的国家的法律所承认并给予注册保护。如1991年《法国知识产权法典》中对立体商标的补充规定为：商标是指用以区别自然人或法人的商品或服务并可以用书写表示的标记；尤其可以构成这样的标记包括图形标记，例如外形，尤其是商品或包装的外形，或者表示服务特征的外形。①根据日本商标法第2条1款1号规定，所谓商标是文字、图形、记号或者立体形体或者他们的组合或者他们与色彩的组合。②2001年10月27日，第九届全国人民代表大会第二十四次会议通过了《关于修改<中华人民共和国商标法>的决定》，将商标法的保护范围扩展到“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、二维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，”这次修改既是这是我国首次将三维标志(也就是通常所指立体商标)列入可申请注册商标的行列，并从2001年12月1日起正式受理立体商标的注册申请。

　　立体商标大体上可以分为两种：一是仅有立体形状的商标，包括：商品自身的立体形状、商品容器的立体形状和商品广告物的立体形状；二是立体形状上附带文字商标或者图形商标，又包括：商品自身的立体形状上附带文字商标或图形商标、商品的包装或容器的立体形状上附带文字商标和或者图商标商品广告物的立体形状上附带文字商标或者图形商标。③

　　三.立体商标的注册

　　立体商标的注册与传统的平面商标一样需要满足合法性、显著性和在先性的要求，但立体商标作为一种新兴的非传统的商标，根据其自身的特殊性，它还应该符合非功能性。

　　1.合法性。
　　即申请注册的立体商标不得违反我国《商标法》第十条的禁用规定，雀巢公司注册的棕色方形瓶商标满足合法性的要求。

　　2.显著性。
　　即商标具有识别和区分商品来源的功能。我国《商标法》第九条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别”，第十一条规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”商标的显著性有强弱之分，显著性的强弱程度“既可能作为驳回注册的绝对利益提出，也会在确定商标的保护范围时遇到，商标的显著性同时还是一个不断发展变化的因素，既可能会从无到有、由强变弱，也可能反过来从有到无、由强变弱，发生侵权的可能性也会相应的不断变化”。④一般将显著性分为固有显著性和获得显著性，也称第二含义。如果一个商标存在的价值仅仅在于识别某种商品或服务的来源，除此之外别无他意，与其所代表的商品或服务没有任何必然的联系，该商标就具有固有显著性，这主要体现在任意性或想象性标记之中。而现实当中的大部分商品生产者都会选择指示性或描述性的标记作为自己的商标，来表明该商标与其所提供的商品和服务有着某种联系，这种标记往往处于公有领域之中，本身并不能起到识别商品来源的作用，但经过商品生产者投入一定的智力劳动成果的长期使用，该商标凝结了商标权人的商誉，获得了指示商品来源的功能，也即获得了第二含义，可以作为商标注册和使用。但商标权人不能排除他人在原有意义或第一含义上使用该标记。在本案中，雀巢公司提交的证据尚不足以证明在国内享有较高的知名度，且“棕色方形瓶黄色尖顶瓶盖”，在中国已为众多酱油生产企业作为外包装使用进一步弱化了该立体商标的显著性。

　　3.非功能性。
　　《商标法》第十二条规定：“三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。”提到立体商标的非功能性，首先要厘清立体商标和发明专利的区别。首先，两者的立法宗旨不同。虽然二者作为知识产权的一种，都是在保护人类的智力劳动成果，但前者保护通过投入智力劳动所创造的商誉，后者保护智力发明创造。其次，二者保护的标准不同，前者予以注册保护的核心要求是“显著性”，只要能区别和指示商品来源即可，而后者的核心要求是“新颖性”和“创造性”，新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。从这个意义上来讲，商标权是一种先占权，而专利权则是一种创造权。再次，二者的保护范围不同，商标的保护范围是比较宽的，其保护范围不仅包括在核准的商品或服务上，而且还包括在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，对于驰名商标，保护范围还可以扩大到不相同或不相类似的商品的上。而发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。在保护期限上，《专利法》第四十二条规定：“发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算。”而根据《商标法》第三十七条和第三十八条的规定，注册商标的有效期为十年，自核准注册之日起计算，并且注册商标有效期满，如需要继续使用的，可以申请续展，每次续展注册的有效期为十年。这样看来，专利权的保护期限至多只有二十年，而商标权的保护则是无期限的。

　　但是，发明专利与产品的功能性和实用性特征息息相关，因此，如果不将商标的功能性与标示来源的功能区分开来，则有利用商标法来规避专利法之嫌。“如果某一外形为完成某种功能所必须，对该外形的保护就意味着该功能将长期被垄断，商标保护也会成为一种比专利和版权还强的保护，从而背离专利和版权保护的宗旨……如果通过商标对该外形实现无限期的保护，就会损害该外形的功能性造福消费者，造成过度垄断，导致不利于竞争的结果”。⑤“如果专利权人通过立体商标的注册来永久垄断该设计图形的权利，他人未经许可不得使用，那么，社会的消费群体很可能得不到工业产权带来的好处。”⑥具体到本案，雀巢公司的“棕色方形瓶”并不具有“实质性价值”，因此，雀巢公司的“棕色方形瓶”未违反商标法第十二条的规定。

　　综上，某一标志本身不具有显著性，如能够证明通过长期使用获得显著特征，亦可获准注册。但对于该标志的使用证据，不仅仅要看主张权利的一方当事人的举证，还要审查整个市场上其他经营者的实际使用情况。雀巢公司的“棕色方形瓶”本身不具有显著性，且由于国内相关市场上的广泛使用，也难以通过该使用行为使争议商标获得商标注册所需具备的显著特征。

　　①黄晖译：《法国知识产权法典》，郑成思主编：《知识产权文从》第三卷，中国政法大学出版社，2000(M) 年版，第428页。
　　②【日】青木博通：《日本的立体商标与外观设计》，《中华商标》，2003，（11）。
　　③【日】青木博通：《日本的立体商标与外观设计》，《中华商标》，2003，（11）。
　　④ 黄晖：《商标法》，法律出版社，2004年，第56页。
　　⑤黄晖：《外形商标保护中的功能性和显著性》，《知识产权研究》，第十二卷，2002年3月。
　　⑥ 吴群：《立体商标如何“立”起来》，《中国工商报》2002年/01月/31日/第B01版。