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从2012年10月11日莫言获得2012年诺贝尔文学奖那天开始，关于莫言及其作品名称会不会同鲁迅及其作品名称一样遭遇大量抢注的讨论一直没有停歇。
作品名称，又称标题，是作品主题思想、中心观念的集中反映，既是表现作者作品构思又是区别其他同类作品的标志。在此之前，鲁迅的作品名称大量被注册为商标。据统计，在17个类别上注册“孔乙己”、 22个类别上的“百草园”、6个类别的“社戏”等均被注册。不仅是鲁迅的作品，还有金庸、琼瑶等著名作家的作品名称、角色名称、场景名称等均面临被抢注的情况。
作品名称究竟能否作为商标申请注册？一般来说，只要符合商标注册的条件，就能够申请商标注册，第一，应当具备法定的构成要素。任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开来的可视性标志；第二，商标应当具有显著特征。商标的显著特征可以通过两种途径获得：一是标志本身固有的显著性特征；二是通过使用获得显著特征。第三，用作注册的商标不违反《商标法》的禁止性规定。从表面看来，以文学作品名称申请商标注册，是符合《商标法》申请注册商标的规定的。从早些年著名的《五朵金花》案的判决中似乎也得到了“文学作品名称被注册为商标不违反相关法律规定”的结论，判决是这样的——《五朵金花》虽是一部完整的文学作品，但‘五朵金花’一词作为该作品的名称，仅仅是《五朵金花》这部完整的作品所具备的全部要素之一，并非我国《著作权法》所保护的‘作品’，因此，作品名称不能单独受《著作权法》保护。综上，被告使用并注册“五朵金花”商标的行为，不视为违反《著作权法》，不构成侵权。”①
笔者认为，判断作品名称是否能够作为商标注册不仅要考虑著作权的因素，还要考虑作品的知名程度及作品名称的商品化权保护及申请人的恶意。
作品的名称的保护问题，首先就像区分普通商标与驰名商标一样，要区分普通作品和知名作品，普通作品的公众知悉程度低、宣传作用小，对其保护力度应该限制在一定范围内。而对于知名作品，则应像对待驰名商标那样，在充足的证据证明其作品达到知名的状态下，给予其扩大保护——不得将知名作品名称用于商业用途，除非得到著作权人的许可。当然，也不是所有的知名作品的名称都会得到扩大保护。只有作品知名度较高、名称独创性较高，相关公众对其有唯一对应认识的才可以得到扩大保护。例如，面对“孔乙己”我们一定会想到鲁迅的作品，对“孔乙己”就不应该使除了权利人之外的他人将其申请为商标。
还要考虑的问题是作品名称的商品化权，所谓商品化权，是指将能够创造商业信誉的人物或动物角色、形象、著名作品的名称或片断、广为人知的标志或它们的结合进行商业性使用的权利②。将知名作品的名称作为商标使用，无疑使这些名称成为了一种“指示性要素”，即当公众面对由知名作品名称命名的商品或服务时，他所联想到的不是此商品或服务的质量或提供者的信誉，而是由其所使用的商标所指向的作品。此时，人们就会依据对知名作品或作者的喜爱而购买其商品或服务。也就是说，由知名作品名称形成的商标其“指示性”是区别与一般商标的。知名作品名称被付诸商业性的使用之后，无疑能够增强商品或服务对消费者的吸引力，给商家带来商业利润，这些都是由作品名称所指向的客体带来的，而不是商家的产品质量、服务态度等决定的。这种情况下，该商标即侵犯了知名作品名称的商品化权。很明显，商品化权作为无形财产权利，理应被划入知识产权的范畴。在当前中国社会主义市场经济结构中，还未将商品化权进行法律上的确立，但通过近几年来屡屡出现的案例能够看出，对商品化权进行法律上的确立，是经济全球化的必经阶段。
最后，将作品名称作为商标注册，无疑是申请人意在利用知名作品名称的公众知悉程度来实现产品或服务的市场影响力，达到“借力使力”的宣传效果。知名商标是企业有力的推销员，借用知名作品的名称推销自身的产品和服务无疑是省时省力的捷径。同时，也明显显示了申请人的“傍名牌、搭便车”的恶意，申请人利用文学作品名称已形成的公众知悉度来实现其产品和服务的市场影响力，其行为属于不正当竞争行为，不仅对作者的知识产权构成了侵害，也伤害了相关公众基于对作品的喜爱而给予的感情。对将作品名称作为商标注册的，明显存在恶意，恶意的判定在商标案件的评审和裁定中具有很重要的作用，无论是抢注还是侵犯驰名商标权（超过五年的），都对恶意有所要求，这也体现了商标法的立法精神。
综上所述，面对将知名作品的名称申请注册商标的情形时，为了更好的保护作者的著作权、商品化权，其应当受到《著作权法》、《反不正当竞争法》以及《商标法》的全面保护，也应当尽快完善相关法律、法规，使得具有广泛影响力的文学作品名称得到有效的保护。
注释：
① 参见http://www.chinalawedu.com/new/21604a5300aa2011/201185taojun104153.shtml
② 参见http://baike.baidu.com/view/2879328.htm
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