近来，一种不正常的现象经常出现：有申请人将他人刚刚投入市场并具有较高市场价值的新产品作为自己的技术方案向专利局提出实用新型专利申请，利用实用新型初步审查的缺陷获得专利权，进而使用这些形式上确实合法的专利权恶意干扰其他企业或者个人正常的生产经营活动。

　　对于这样的“维权者”，被干扰者通常会选择对其专利权提出无效宣告请求，试图从根本上消除这些“专利权”。然而，随着专利法律意识的普及，有些申请人在提出专利申请时就会考虑到潜在的无效宣告程序，在提出申请时将上述新产品的大量具体细节都作为技术特征写入权利要求书，使其权利要求对于上述新产品具有很强的针对性，上述产品难逃侵权；同时，这样做又能够给未来无效宣告请求程序中的请求人制造很大的障碍，因为以出版物方式公开的现有技术往往不能够覆盖足够多的技术特征，而公知常识的使用又有较多的形式限制且合议组对公知常识是否成立的判断难以精确预判。实践中，因证据并不充分，很多类似的无效宣告请求都以专利权被维持这一令人遗憾的结果结案。

　　针对上述困境，请求人可以重点考虑以公开销售的方式认定现有技术对涉案专利技术方案的公开。然而，目前的现状是，由于形成完整的证据链较为困难，试图以公开销售这种认定方式认定现有技术的成功率较低。

　　但是，笔者对工作中的案例进行总结后认为，只要处理好以下几个关键问题，形成较为完整的证据链进而以公开销售认定现有技术公开了相关技术方案的成功率是可以得到显著提升的。

　　为了论述方便，下文将“请求人声称已经公开销售的产品”简称为“产品”，将“被请求专利所要求保护的技术方案中的相关技术特征”简称为“专利特征”。

　　问题1：如何证明“产品”确实被公开销售了，并且，销售的时间是在被请求专利的申请日以前？

　　这是无效宣告请求程序中合议组关注的首要问题，如果不能证明，下面的其他问题则无审理的必要。

　　经常有请求人试图以销售合同为证据证明产品确实已经在被请求专利的申请日以前公开销售了。实际上，这里存在着误区。

　　销售合同只能证明买卖双方达成了合意，可以证明买卖合同确实已经成立了；但这与产品的实际销售（即合同的履行）之间是没有必然联系的，在没有其他证据证明的情况下，单凭采购合同是不足以证明在被请求专利的申请日以前产品已经公开销售这一事实的。

　　实践中，一个较为常用且方便的证据是提供销售发票，销售发票在法律上具有较强的证明效力。

　　但令人遗憾的是，有些请求人当初并没有严格履行开具发票的义务，这在个人请求人或者规模较小的企业请求人之中发生较多；这种情况也为专利无效宣告程序带来了较大困难，应当避免因小失大。

　　问题2：接下来，如何证明“产品”在形状、构造、连接关系等方面与“专利特征”一致？

　　通常，可能的话可以提供产品实物，以便与“专利特征”进行对比，进而证明两者一致。用产品自身来证明其自身结构是最为稳妥最为直接的证明方式。

　　然而，有些产品实物过大或者过重提供起来很不方便（例如起重机），实践中还经常有因其他原因无法提供实物的，例如该产品正使用在生产设备上而请求人无法说服设备拥有者停产，等等。

　　遇到这样的情况，则建议请求人就产品的构造、形状、连接关系等请求公证员现场查验并制作公证文书，公正文书对于案件的各要点尽量应有针对性的描述。

　　在此需要特别提醒的是，很多公证文书都采用了照片作为附件，此时切勿忽略其内部结构，必要时应由公证员当场打开表面结构，对其内部构造也应进行拍摄；具有不同工作状态的结构（例如存在打开状态或者关闭状态的产品），必要时在不同的状态下均应进行拍照；或者，可以制作视频文件作为公证书的附件。

　　此外，非结构类特征也很容易被忽略，例如，“弹性滚轮”仅通过照片是看不出“弹性”的，此时可以请公证员现场验证该滚轮是否具有弹性并记入公证文书。

　　如果销售合同中有关于产品详细描述，或者约定了相关执行标准，也可以以该销售合同或者标准作为判断依据。

　　问题3：接下来，如何证明问题2中用来做对比“产品”与问题1中公开销售的“产品”是相同的产品？

　　这个问题也必须证明。

　　如果用来与专利特征进行对比的产品是A型号的，而公开销售的产品是B型号的，那么证据链就会断裂。

　　通常，采购合同、发票中都应当载明所售产品的型号，例如不能只填写“按摩椅”；产品中通常也应当有名牌，上面也应记载其出厂日期、型号等基本信息。所以，通过产品型号一般可以将销售行为和产品结构对应起来。

　　当然，个别情况下型号虽然不完全一致，但只要能证明专利特征不涉及不同型号的区别，则也是可以的。但这样的话证明难度又将加大。

　　实践中很多时候发票所载明的产品信息往往不完整，仅写着产品名称，其规格型号并未标明，甚至产品名称也不采用行业通用的规范名称。所以开具发票时还应注意其中的信息应当完整、规范。

　　问题4：最后，即使产品型号一致，如何证明“产品”出售时的结构、形状与公证员在进行公证时看到的该“产品”的结构、形状一致？

　　也就是说，如何证明产品售出后到现在一直保持原样没有被改动过？

　　这个问题经常被专利权人提出以对请求人进行抗辩，有时合议组也十分关注此问题。实际上，此问题存在较大迷惑性；实践中不少专利代理人甚至个别合议组成员都存在认识上的偏差。

　　第一，请求人不应直接按照专利权人的意图去做“证明”，而应首先明确举证责任的划分。

　　首先，可以从举证原则考虑。

　　对于正常使用过程中结构不易发生变化的产品，例如工程机械的配重，不能要求请求人就上述问题4举证。一般情况下，在这类产品售出后的正常使用过程中，其结构、形状等都不会发生变化，这是通常的情况；根据“谁主张谁举证”的原则，如果专利权人认为产品售出时的结构与公证员看到时的结构不一致，其应承担“产品进行过改变”的举证责任，而不能是让请求人承担“产品没有进行过改变”的举证责任。

　　当然，对于使用过程中结构形状通常都会发生变化的产品，例如切割设备的刀刃，其断面形状会随着使用发生变化，则关于这样的产品可以由请求人承担举证责任。

　　其次，可以从举证能力考虑。

　　“产品销售后没有进行过改变”属于消极事实，“产品销售后进行了改变”属于积极事实，从举证能力上看，请求人显然无力证明上述消极事实，也不应承担此项举证责任。

　　第二，如果请求人必须承担证明责任，则通常可以通过证人证言的方式举证。

　　证人证言能够进行公证的尽量做一下公正，此外还要注意两点：

　　1、证人要避免利害关系。一般情况下愿意为请求人作证的都或多或少存在着联系，所以要专门留意此点。

　　2、证人尽量出庭作证。仅出具证言但未出庭的，即使做了公证也会使请求人比较被动。

　　此外，产品的当前状态有时也有助于证明其是否改动过，例如相关位置是否拆封等等。

　　以上主要涉及的是以销售公开的方式评价实用新型专利，但并不仅限于销售和实用新型，其他的使用方式以及发明专利也可以参考上面的论述。

　　最后需要说明的是，由于专利制度的安排，专利权无效宣告案件对于请求方的要求极为严格，请求方出现一次实质性的错误即可能导致请求失败；使用销售方式公开的现有技术更是这样，除了实体内容外，在形式上证据链也必须完整，任何一个环节都不能出现差错，故以往成功率相对较低。但是，近来，越来越多的专利权被以销售方式公开的现有技术宣告无效，相关经验也不断得到积累；本文即是笔者在实践中获得的还不成熟的看法，在此与相关同仁分享，欢迎批评指正，也欢迎各界人士分享相关经验。