文/北京市集佳律师事务所 银静

　　关于什么样的标志可以用来作为商标注册并使用，我国的《商标法》中有如下规定：

　　第八条   任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。

　　第九条   申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

　　上述法条中分别提到了“区别”“识别”这两个含义接近的词，由此可见，商标最重要的功能和作用是区分商品或服务的来源。简单来说，就是消费者看到某标志后能够进行识别并且便于记忆，从而该标志就发挥出了指示商品或者服务来源的功能与作用。

　　反过来说，什么样的标志不具备显著特征，我国《商标法》中也有明确规定：

　　第十一条　下列标志不得作为商标注册：

　　（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；

　　（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；

　　（三）其他缺乏显著特征的。

　　第十二条　以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。

　　关于上述法条中提到的“仅有通用名称、图形、型号”、“仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”以及“其他缺乏显著特征的”、“仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状”，在《商标审查审理指南》中有具体解释并列举了商标例。

　　由此可见，判断某个标志是否能够区分商品或服务的来源，需要结合指定商品或服务的特点。换句话说，这种关联性的大小就会影响到商标的显著特征，从而商标的显著特征也会有强弱之分。本文就对商标显著特征按照强弱程度区分的几种情形进行简单分析。

　　一、臆造商标

　　“臆造”这个词本身的意思是“凭主观意想编造；仅凭意想制造”。由此可知，臆造商标的构成要素是非固有的文字或者图形，而是完全由申请人自创而来。这样的商标独创性很高，显著性也较强，其商标权的保护力度也是最大。具体体现在：

　　1、商标近似判断

　　《商标审查审理指南》中关于文字商标的近似判断有以下规定：

　　商标完整地包含或者摹仿他人在先具有较高知名度或者显著性较强的文字商标，易使相关公众认为属于系列商标而对商品或者服务的来源产生混淆的，判定为近似商标。

　　2、恶意认定

　　关于《商标法》第四条所指的“不以使用为目的的恶意商标注册申请”行为，《商标审查审理指南》中列举了以下情形：

　　对同一主体具有一定知名度或者较强显著性的特定商标反复申请注册，扰乱商标注册秩序的。

　　关于《商标法》第十三条规定的“复制、摹仿或者翻译他人驰名商标”，自该商标注册之日起五年内，驰名商标所有人或者利害关系人可请求宣告该系争商标无效，但对属于恶意注册的，驰名商标所有人请求宣告系争商标无效不受五年的时间限制。而判定系争商标申请人是否具有恶意可考虑的因素就包括：

　　驰名商标具有较强独创性。

　　关于《商标法》第三十二条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”中所指的“不正当手段的判定”，《商标审查审理指南》中也列举了以下情形：

　　他人商标具有较强显著性或较高知名度，系争商标与之相同或高度近似。

　　 二、任意商标

　　“任意”这个词本身的意思是“任随其意,不受约束,没有任何条件的”。由此可知，任意商标的构成要素是可能是固有的文字或者图形，并非由申请人自创而来，但是和指定使用的商品或者服务没有关联，这样的商标虽然独创性较低，但是也仍具有显著性。

　　但是，即便是任意商标，由于对商标含义的解读以及和指定商品或服务的关联性，一定程度上依赖于审查员或消费者等个人的主观判断，对于尺度的把握稍有差池，仍然有可能被判定为缺乏显著特征。例如：

　　（1）

　　（2）

　　三、暗示商标

　　“暗示”这个词本身的意思是“用含蓄的话或动作使人领会”。由此可知，暗示商标不但是固有的文字或者图形构成，并且可能和指定使用的商品或者服务还具有一定关联，需要一定的联想才能和商品或者服务的特征联系起来，只是尚未达到直接表示的程度。例如：

　　（1）

　　（2）

　　但是，暗示商标本身确实对指定商品或服务的特征具有一定描述性，超过何种程度就构成直接描述，很难掌握，因此极有可能被判定为缺乏显著特征。例如：

　　（1）

　　（2）

　　商标的显著性是商标获得注册的重要条件，一旦被判定为缺乏显著性，除非能够证明经实际使用获得了显著性，不然就会被驳回注册申请。笔者认为，如果想尽量避免因商标显著性问题被驳回的情况，就需要在构思商标的初始阶段，尽量选择独创性较高的臆造商标，避免选择暗示商标，而如果是任意商标，则需要谨慎考虑，从其部分构成要素的含义及整体所产生的概念和指定商品及服务的关联性进行评估，必要时需借助专业商标代理人的意见。