文/北京市集佳律师事务所 秦丽丽

　　电影《闻香识女人》的男主退役中校弗兰克斯雷德在一次意外事故中不幸双目失明，长时间的失明使得中校的嗅觉和听觉变得十分灵敏，他可以凭着女人的体香，说出香水的牌子，还能描绘出对方的外形，甚至头发、眼睛及嘴唇等细节。这说明气味可以直接唤醒人们对品牌的情感和记忆。人类对于气味的感知是经过中枢神经系统的复杂过程，气味可以唤起遥远的回忆，引起心理和生理反应。气味能唤起情绪，通过气味唤起的回忆，常常比视觉或听觉唤起的回忆，更具有情绪化倾向。气味会转化为人们对于状态的体验，气味会影响人们对人际关系、地点、食物或产品产生出喜好或嫌弃的感受。可见，气味可能影响人们的行为和情绪，很多商家也通过气味去营销其产品，以期吸引更多消费者。

　　中国商标法第八条规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。该条是开放性规定，用一个“等”字为气味商标留下了想象空间。中国知识产权局尚不接受气味作为商标进行申请。气味在一些其他国家被允许申请注册为商标，比如，在美国、英国、加拿大、德国、法国、西班牙、韩国、日本、新加坡、俄罗斯、印度可以申请注册气味商标。笔者以美国、欧盟、英国、澳大利亚为例，探析气味商标的审查要点和审查难度，以期为申请人和商标从业者提供参考。

　　美国

　　虽然美国允许将气味申请为商标，但已经获得注册的气味商标数量不多。第一件美国气味商标“鸡蛋花香味的绣花线”（a plumeria blossom-scented embroidery thread）是在1990年获准注册的。加利福尼亚公司OSEWEZ的气味商标经过驳回复审后首次获得注册（该商标已经失效）。时至今日，美国仅有10件左右气味商标获得注册，气味商标注册的难度可见一斑。笔者列举美国气味商标的注册情况如下：

　　1、"FLOWERY MUSK SCENT" （鲜花香味面罩香气）

　　注册号：4618936

　　Verizon计划将这种注册商标的香味推广到其线下旗舰店。根据申请书的记载，此香味有助于将这些地点与“日益拥挤的其他通信和消费电子产品零售商”区分开来。该气味商标于2014年10月7日成为正式获准注册，该商标目前已经失效。

　　2、BUBBLE GUM SCENT FOR SANDALS （果冻凉鞋泡泡糖香味）

　　2015年6月，巴西Grendene鞋子公司成功注册了其泡泡糖味果冻凉鞋商标。其申请附上了凉鞋的图片作为证据。

　　注册号：4754435

　　3、PIÑA COLADA SCENT TO COAT UKULELES（椰林飘香的尤克里里）

　　注册号：4144511

　　该公司将一种尤克里里琴型号所用的椰林飘香气味成功申请为商标。但在实际使用过程中却面临产品本身的问题。运往海外的尤克里里琴在运输过程中失去了气味……所以当海外客户弹奏时，它们闻起来就只是尤克里里琴的味道了。目前该商标注册已失效。

　　4、THE COCONUT SMELL THAT FILLS FLIP FLOP STORES （椰子味鞋）

　　注册号：4113191

　　鞋类连锁店 Flip Flop Shops 在线下店铺中使用的椰子香味已获得商标注册。注册人申请时提交了大量新闻报道，声称这种香味是他们品牌的重要识别部分。其中一个例子写道，“从 15 英尺外走近，椰子防晒油的香味和充满能量的音乐开始刺激感官，让潜在顾客兴奋不已。”

　　5、ROSE-SCENTED MARKETING PRODUCTS （玫瑰味市场营销物料）

　　注册号：3849102

　　申请人是保加利亚人，成功注册了玫瑰香味营销物料的商标权：“这种气味可以渗透到诸如手巾或肥皂之类的促销品中，也可以将香叶醇应用于产品的包装或广告物料中，这些商品可能没有气味，也可能有自己独特的气味。”申请人提交了装在珠宝店广告里的玫瑰香味湿巾。

　　6、"MINTY" PAIN-RELIEF PATCHES（薄荷味止痛药膏）

　　注册号：3589348

　　日本久光制药株式会社为其止痛贴的“薄荷”香味注册了商标，这种气味是由“高浓度水杨酸甲酯（10wt%）和薄荷醇（3wt%）混合而成”的。

　　7、STRAWBERRY TOOTHBRUSHES （草莓味牙刷）

　　注册号：3332910

　　申请书中将这些产品列为“浸透草莓香味的牙刷”，该商标于2007年正式获得注册。

　　由于注册人未提交有效的使用声明，该商标已被撤销。

　　8，9，10. STRAWBERRY, CHERRY, AND GRAPE LUBRICANTS FOR COMBUSTION ENGINES（草莓、樱桃和葡萄味内燃机润滑剂）

　　注册号：2568512，2596156，2463044

　　曼哈顿石油公司以“燃油香精”为特色营销其润滑剂，声称这些润滑剂会使汽车尾气散发出芳香。在将近20种润滑剂中，有三种气味被注册为商标，分别是“超级草莓”、“樱桃炸弹”和“美妙葡萄”。这些申请于1995年首次提交，是至今仍在使用的最古老的气味商标。

　　11、Hasbro’s scent mark（孩之宝气味商标）

　　注册号：5467089

　　孩之宝（Hasbro,Inc.）于2017年将培乐多彩泥特有的气味申请气味商标，并获注册。这股复杂的气味被描述为“一种甜味、略带麝香味及香草味的混合，同时带有略带樱桃味，以及咸味小麦面团的自然气味。”（The mark is a scent of a sweet, slightly musky, vanilla fragrance, with slight overtones of cherry, combined with the smell of a salted, wheat-based dough.）

　　美国是至今气味商标获得注册最多的国家。在审查过程中，美国《商标检验程序手册》总结了气味商标的审查标准：

　　1、气味必须不具有功能性；

　　2、申请气味商标不需要提供商标图样，但必须提供对该商标的详细描述；

　　3、必须证明该气味具有识别商品或商标服务来源的功能；

　　4、必须提供气味样品供审查人员闻嗅。

　　申请人需要证明独特的香味并不属于产品原本的实际功能，而是消费者识别和区分品牌的标识。这就意味着味道作为商品实际功能的产品，如香水、花露水、空气清新剂等产品，其独特味道并不能满足商标申请的基本要件。申请人需要提交样本给审查员去闻嗅，然而每个人对味道的感知会存在一定的差异，一旦审查员个人的鼻子出问题了，需要其主管去闻。这些实际困难阻却了权利人对气味商标的的申请热情。

　　欧盟

　　2002年欧盟确立了气味商标注册的条件：

　　1、商标必须能以图文形式呈现（must be represented graphically）；

　　2、该种呈现必须清楚、明确、完整、方便取得、易于理解、持久、客观（clear, precise, self-contained, easily accessible, intelligible, durable, and objective）；

　　3、商标的描述不能简单地以化学配方、文字描述或者气味样本的方式呈现。

　　这是因为，一般人难以直接通过化学配方来认知气味，而气味样本也不持久，因此都无法作为商标的呈现方式。文字描述的要求要符合清楚、明确、客观、易于理解等标准，若不符合此标准，将会被驳回。

　　2015年欧盟将图文形式呈现的标准放宽到以一般技术呈现。由于气味很难以图形或文字描述，且必须能够无歧义地被感知，这是一项挑战。欧盟还没有气味商标被核准。

　　澳大利亚

　　澳大利亚申请气味商标也须附上该气味的图文表示。但与欧盟不同的是，澳大利亚允许以文字描述的方式呈现气味商标。

　　澳大利亚对于气味商标图文表示的审查标准如下：

　　1、图文表示要尽可能明确，留给人想象的空间越多，该商标的明确性越低，该气味商标越难以被识别；

　　2、图文表示必须使消费者易于理解，不能仅罗列技术分析数据，如红外线光谱分析结果、分子蒸馏结果、电子气味检测结果等；

　　3、申请时不必附上气体样本，但样本有可能在审查阶段用到；

　　4、气体商标等描述必须精准，包括何种气味、应用于何种商品，以方便确定商标注册的保护范围。

　　以下三种气味类型不能作为商标核准注册：

　　•商品本身自然气味

　　商品本身散发出来的原料气味，如原木、草药、香精、咖啡、咖喱等，不具备识别商品来源的功能。

　　•美化用气味

　　美化用气味主要是为了掩盖商品本身气味，优化味觉体验等，如带香气的洗衣液。该气味的功能主要是为了美化气味，并不具备识别商品来源的能力。

　　•行业常用气味

　　该气味是指被广泛应用于同类商品中的气味，如植物香型洗发露、松木香型消毒液等，缺乏应有的显著性，不能作为商标使用。

　　澳大利亚仅有一件气味商标核准注册，即桉树香味高尔夫球球座（eucalyptus-scented golf tee）。

　　英国

　　与欧盟相似，英国要求气味商标必须以图文表示，且表示必须清晰、准确和持久。气味必须具有显著性并能够被感知为商标。英国仅有两件气味商标，均是1994年申请成功的，分别是苦啤酒味的飞镖羽毛（dart feathers that smell like bitter beer）和具有玫瑰香气的公路汽车轮胎（a floral fragrance/scent reminiscent of roses as applied to tyres）。

　　另外，加拿大、韩国、日本、巴西、新加坡和印度等国也可以申请气味商标。总结上述国家的审查标准，可以归纳出气味商标的审查要点：

　　首先，气味商标须具有显著性，不能仅具有功能性，也不能是行业通用气味。本身气味、美化气味是商品实现自身功能或者提升使用体验所需要的气味，不能起到区分商品和服务来源的作用，缺乏作为商标所必须有的显著性，不能作为商标使用。

　　其次，气味商标在申请审查过程中要求申请材料和气味样本具有精准的可视性、可描述性。由于气味商标的样本本身不具有持久性的特点，需要通过可视化、图文、文字等方式准确生动地呈现出来。

　　纵观全球各国商标法，气味商标申请和审查有一定的实际困难。申请阶段尚且如此困难，权利行使将会遇到更多挑战。笔者希望随着科技的进步，能够发现可以将气味商标的样本永久固定住的载体，这将大大推进气味商标的注册进程，进而使得气味商标在非传统商标中占有一席之地。