文/北京市集佳律师事务所 李兵

　　我们现在所处的世界已经是一个指尖上的移动端世界了，现实与网络高度融合、密不可分。网络平台上的商标使用是一个无可回避的重要课题。围绕着网络平台上的商标使用有很多问题可以探讨，本文要着眼的是商标保护的一个重要原则，即地域性。网络区别于现实的最主要的特征之一就是无形，从网络诞生伊始就有了“地球村”这个概念，而地域性恰恰与此存在着对立。中国的甲公司在社交平台上发布了其最新的无人机产品的宣传片，美国的乙公司看到后对产品很感兴趣决定批量采购；法国的丙公司在官方网站上推出了其最新的香薰产品，中国的丁女士第一时间下了订单等待包裹的跨洋抵达。这些网络平台上的宣传和交易每天都在不断地发生，而它们背后都暗含着商标使用的地域性问题，关注并探讨这个问题很有现实意义。

　　基于商标保护的地域性原则，如果要构成我国商标法意义上的使用，那么使用行为必须发生在中国大陆境内。这里的使用行为发生地显然不应当是所谓的网络服务器所在地，因为服务器所在地只是一个理论或者技术上的位置概念，与使用行为本身可以毫无关联。我们真正需要看的是商标使用的具体行为是否全部或者部分发生在中国大陆境内，以及使用效果是否及于中国大陆境内。

　　如果网络平台的服务对象就是中国大陆境内的一般公众，相关的宣传和交易行为也发生在中国大陆境内，这样的使用显然是商标法意义上的使用。本文要讨论的就是除此之外的几种具有一定争议性的情形，从地域性原则出发探讨一下它们是否构成商标使用。

　　情形一：商品来自国内，通过网络平台去往境外

　　传统上认为，商品应在中国境内流通以发挥识别作用，这样才能被认为构成商标使用。但是近些年，商标法律实践发生了很大的变化，商品未在中国境内流通而直接出口的，也可以被认定为构成商标法意义上的使用从而维持商标的注册。这一规则无论在国家知识产权局发布的《商标审查审理指南》还是北京市高级人民法院发布的《商标授权确权行政案件审理指南》中都有体现。

　　这样的转变是符合我国的产业结构和政策需求的。对于中国这样一个制造业大国，放宽对于出口型企业的商标使用认定既有利于刺激出口，也同时可以为出口转内销留足法律和政策空间。放在当下的网络市场环境中，来自国内的商品透过互联网商务平台走向国际市场，这种跨境电商显然应该被认定为构成商标使用。况且这些商品本身来自国内，也就是至少生产的行为发生在国内，被认定为构成商标使用完全符合商标法的规定。这些产自中国的商品不在国内得到商标保护本身也不利于维护国内健康的生产市场秩序。随着中国制造的品质不断提升，很多本土品牌的商品即便面向境外市场也依然可以发挥产源识别作用，扩大中国制造的国际影响力。

　　情形二：商品来自境外，通过网络平台去往国内

　　跨境电商除了从国内到国外，还有一种就是从国外到国内。境外的商品进入国内通常又分为两种情形，一种是主动的销售行为，比如开办网站或者进驻电商平台将产品卖到国内，还有一种是被动的销售行为，常见的就是代购。这两种情形要分开来讨论。

　　针对第一种情形，因为销售行为本身就是面向中国消费者，这些消费者也完成支付并且取得商品，购买行为和使用效果均及于中国境内，相关商品上使用的商标已经在中国的相关消费群体中起到了区别商品来源的作用，应当认定为商标使用。

　　第二种情形相对复杂一些。以代购为例，有一种情况是代购至中国销售的商品所使用的商标已经被国外商品生产方注册，这种使用所产生的效果与第一种情形实际上是类似的。只不过，第一种情形是主动的销售行为，而这种情况是被动的。我国商标法并不要求使用行为一定是商标注册人自己完成的，经商标注册人许可的他人以及其他不违背商标权人意志使用商标的人的使用行为也可以被认定为商标使用。所以，只要商标权人没有排斥代购或者限制国外生产的商品在中国进行流通，那么代购所产生的使用行为是可以被商标权人拿来主张其在中国使用了该注册商标。只不过，在代购这种模式下如果要举证使用，需要特别注意证据链条的完整性，境外购买记录、寄递记录、境内销售记录等要清晰地证明交易行为的真实发生。

　　还有另一种情况是国外商品生产方在中国没有注册商标，也没有销售往中国的明确意图。这种情况下，代购方将商品带入国内进行销售，甚至很多情况下在代购网站或者社交媒体上进行宣传，其行为是否构成商标使用呢？应当构成。因为代购行为所产生的商标使用效果与国外商品生产方是否在中国注册了该商标没有关系，消费者不会在选择商品时去关注该商品所使用的商标是否在中国登记注册了。所以，上面两种情况下的代购行为本质上是一样的。只不过前者的商标使用行为可以被归于商标注册人，因为注册人和商品生产方是一致的。而后者的使用行为是否被国外商品生产方所承认就要看生产方的需要了，如果想要主张其商标在中国的知名度，那么代购的宣传和销售行为便能为其所用；而如果该商标被其他人在中国注册从而带来侵权的问题，那么国外商品生产方大概率不会引火上身，这些侵权责任就只能代购方自己去承担了。

　　情形三：市场在国内，服务在境外

　　随着互联网经济的不断发展，除了商品不再有地域之分，服务也是一样。比如，有的公司为中国游客提供境外的度假服务，国内的游客在网站上完成下单，然后所有的服务内容几乎都在境外完成。这样的度假服务针对的是国内的旅游市场，但是我们通常所说的商标使用具体体现的那些行为都不发生在国内。这种服务模式算商标使用吗？应该也是算的。首先从意图上看，使用人希望其服务商标在中国被相关消费者所认知，从而下单购买。从行为上看，使用人开设网站或者在一些平台上开设店铺提供服务产品给中国消费者，消费者可以在境内就完成服务的购买，这样的销售行为显然属于商标使用的范畴之内。从效果上看，这种服务能被中国出境游旅客所知晓并购买，就在国内实现了服务来源识别的作用，应该被认为是商标法意义上的使用。

　　不过，这里还要提到另外一种情形。有些境外的商品或者服务的营销通过互联网展开，并不特定针对哪些国家或者地区，这种营销的效果确实可能波及国内，甚至在国内产生一定的影响力，但是商品或者服务并没有进入国内，这种情形可能就不太适合被认为在我国国内构成商标使用。因为虽然其使用效果可能及于国内，但缺乏明确的在国内使用的意图，更没有实际的在国内的使用行为。况且，在互联网环境下，如果仅考虑某一国家或者地区是否可以接触、了解或者识别某一商标就认定是否构成使用，那么地域性保护可能真就荡然无存了。

　　小结

　　关于商标使用的认定应当保持法律的谦抑性，从鼓励使用的立法目的出发，综合意图、行为和识别效果去做出判断，弱化对于使用形式的苛刻要求。特别是在互联网环境下，很多传统的营销和交易模式被一再地颠覆，商标使用的地域性变得越来越模糊，需要以更包容的态度去看待和认定商标使用，不要让地域性原则带来的法律问题成为自由贸易的阻碍。对于使用人而言，如果意图在中国进行商标使用，除了尽早注册商标和关注侵权风险以外，还要注意保存相关的使用证据，以便在相应的法律程序中更好地维护自己的权益。