文/北京市集佳律师事务所 李兵

　　立体商标，即以三维标志申请注册的商标，在2001年修改的我国《商标法》中被允许注册和保护。经过二十余年的实践发展，立体商标已经逐渐被越来越多的申请人和从业者所知晓和熟悉，也有相当数量的立体商标被核准注册和投入使用。但是，与其他常见的商标类型（如文字、图形、字母、数字等）相比，立体商标不论在申请数量还是公众认知程度上都相距甚远。即便跟同样“稀缺”的颜色组合商标和声音商标相比，立体商标也更为容易带来认识上偏差。比如，就颜色组合商标和声音商标而言，公众更多的是不了解其商标的内涵；一旦了解后，就可以将其与图形和文字等商标截然区分开来。立体商标则不然，公众显然大都知道何为立体图形或三维标志，但是将其作为商标保护需要什么条件，特别是其相较于平面商标有什么差异，存在不少容易产生误解的地方。本文从几个关于立体商标的常见的理解上的误区出发，简要介绍立体商标的保护。

　　误区一：独特即显著

　　现行《商标法》第八条规定了三维标志可以作为商标申请注册。商标注册的前提就是相关标志可以区分商品来源，三维标志自然也不例外。根据《商标法释义》（2013年修改），以三维标志申请注册商标，与二维标志一样，应当具有显著特征，以使人们通过商标区别不同生产经营者的商品和服务。不过，立体商标的显著性判断跟平面商标相比还是有着比较大的差异，这种差异凸显在对于“独创性”的理解上。

　　对于大部分平面商标而言，商标标志的独创性，也就是标志本身在文字选择或者图形设计上的独特程度，其对于显著性的判定有着重要的意义。通常来讲，商标标志越独特，显著性就越强。无任何含义的臆造性商标，像“海尔”“ADIDAS”等，就是文字商标里面显著性最强的一个种类。但是，这个规则到了立体商标的显著性判断上就更为复杂一些。

　　根据国家知识产权局《商标审查审理指南》的规定，商品自身的三维形状以及包装或容器的三维形状，即便经过设计，具有独特的视觉效果，也不能依据其独创性当然认为其具有作为商标的显著特征。实践当中，三维标志很多时候都被作为商品本身或者包装物寻求商标注册保护，这是因为商标作为识别商品来源的标志，通常是要附着在商品上的，而三维标志因为其形式的特殊性而作为商品本身或者包装物的情况最为常见。因此，《商标审查审理指南》的上述规定其实就宣告了大部分三维标志，尤其是使用于商品的三维标志都是天然缺乏显著性的，它们获得显著性的唯一方式就是通过使用产生区分商品来源的作用。这一点不难理解，因为独创性和知名度本身就是决定商标显著性强弱的两个关键因素。对于文字等平面商标而言，一般单有独创性便能够满足注册条件，独创性不够才要知名度凑，或者说知名度是提升显著性的锦上添花的因素。立体商标并非不要求独创性，而是其一旦作为商品本身或者包装物，单有独创性就不够了，知名度（也就是长期或者广泛的使用所产生的产源识别作用）将决定三维标志是否具有显著性。

　　所以，认为三维标志有较强的独创性或者说设计独特就可以获得商标保护，是不正确的。事实上，作为商品本身或者包装物的三维标志，即便通过获得显著性寻求注册，难度也是极大的。《商标审查审理指南》中列举了两个通过获得显著性取得注册的案例，分别是迪奥的真我香水瓶和费列罗的巧克力包装，这两枚商标都是通过司法程序获得注册的，其获权难度可见一斑。

　　当然，实践中也有一些三维标志既不是商品本身或者包装物，也与指定保护的商品或者服务没有直接关联。这些标志如果具有足够的独创性，是很有可能获得保护的，这也是立体商标中注册成功率最高的类型，比如腾讯公司的企鹅、北平楼餐馆门前的老北京人雕像等。这些三维标志通常与指定保护和使用的商品或者服务没有任何关联，其与平面商标相比的区别就在于形式表现为立体形状。

　　误区二：功能可兼具

　　由于三维标志的特殊性，《商标法》第十二条专门就不得作为商标注册的三维标志进行了规定。这就是除了显著性以外，三维标志作为商标申请注册的另一个重要因素：非功能性。跟显著性相比，非功能性是更容易被忽视或者误解的一个概念，这是因为显著性是所有商标的基本属性，而非功能性专属于立体商标。根据《商标法》和《商标审查审理指南》的有关规定，立体商标的非功能性主要体现在“自身性质”“实用功能”和“美学价值”这三个方面。

　　“自身性质”的功能性是指商标的三维形状是为了实现指定商品的用途所必须的或者通常采用的形状，例如轮胎的环状圆形、缝衣针的上尖下眼造型、元宵的球形、麻花的铰链形，等等。这些三维形状之所以不允许被注册为商标，原因在于它们应当属于公有领域，而不应被独占。实践中，有的申请人试图在这些具有自身性质功能性的三维标志的基础上添加一些具有独创性的要素（比如造型和花纹等），从而申请注册商标，但往往也难以成功，其原因一方面是这种独创是否足够突破非功能性的限制存在疑问，仍有侵犯公共利益之虞，另一方面是其显著性也可能不足，也就是这种独创能否使标志易于或足够被作为商标进行识别依然存在问题。

　　“实用功能”是指三维标志的设计是为了实现指定商品的技术效果，或者使商品具备或实现特定的功能所需要使用的形状，常见的像电源插头的形状、电动剃须刀刀头的形状等。《商标法释义》（2013年修改）里对此项规定做出了如下说明：如果以为获得技术效果而需有的商品形状作为商标，该商标不仅缺乏显著性，消费者无法通过该商标将不同生产经营者的商品区别开来，还会因独占使用而阻碍此项技术的推广与应用。商标法律制度本身排斥通过商标权的可永久保护去弥补专利权的限期保护。因此，这种具备实用功能的三维标志，即便在技术效果和固有功能以外兼具了独创性，也很难获得商标注册保护。《商标审查审理指南》在2021年添加了一个牙刷三维标志的案例用以说明实用非功能性，非常值得参考借鉴。该案例中，牙刷刷杆下部添加了配重块，呈不倒翁的底部形状，从而使牙刷可以随处放置，避免放在洗漱杯中可能产生污染隐患，因此具备了特定功能，不得作为商标注册。

　　“美学价值”的功能性相较于前两个更值得注意，因为它最具迷惑性。国知局在《商标审查审理指南》的修订解读中专门提到，该《指南》相较于之前的审查标准，进一步强调所谓“使商品具有实质性价值的三维形状”指的是该“三维形状是为使商品的外观或者造型具有美学价值”。商标并不排斥美学价值，也就是说商标可以是具有美学价值的标志。那么，为什么对于立体商标而言，美学价值就变成了不得注册的因素了呢？在可味巧克力玫瑰花三维标志商标案【1】中，北京市高级人民法院判决认为 ：诉争商标为三维立体玫瑰花标志，该标志的设计独创性不强，且玫瑰花与“巧克力；糖果”等商品均可以作为节日礼品，存在关联。可味公司将“巧克力；糖果”等商品制作成玫瑰花形状，意在通过商品的外观、造型等影响消费者购买的意愿，属于使用商品具有实质价值的形状，不易被相关公众作为区分商品来源的商标加以识别。该判决中，涉案三维标志最终是因缺乏显著性而无法作为立体商标获得保护，但导致其丧失商标识别功能的原因正是该标志的造型美感。

　　上面的判决中提到了玫瑰花标志与“巧克力；糖果”等商品存在关联，因而独创性不强，这确实是影响显著性的一个因素。但试想一下：如果该标志变为有独创设计且与指定商品没有直接关联的其他造型，比如兔子、飞机等，是否就可以注册了呢？答案恐怕还是否定的。《商标审查审理指南》里就“美学价值”的功能性举了首饰和瓷瓶三维标志的例子。在这两个例子中，标志的三维形状都使得商品的外观和造型更具美感，从而促使消费者购买，标志因此具有了功能性，不得作为商标注册。所以，美学价值的功能性就是指三维标志蕴含的美感超越了作为商标的识别作用，变成了左右消费者购买意向的关键因素，从而不易于或者无法作为商标用以区分商品来源。如何把握美学价值的功能性的认定尺度？国知局2020年评审典型案例之一——健达奇趣蛋三维标志商标案【2】可以提供一定的借鉴。国知局就该案所作的评析【3】里提到，申请商标作为独特造型的蛋形撕拉口式容器，即使被其他包装形状所替代，也不会显著影响消费者的购买选择和“巧克力”等的实质性价值，所以满足申请立体商标的非功能性要求。

　　误区三：组合能保护

　　或许是受到立体商标注册难度大的影响，为了提高注册申请通过率，不少申请人选择将具有显著性的平面要素（如文字、字母、数字和图形等）和缺乏显著性的三维形状组合起来去申请商标，寄希望于以此种方式获得对三维标志的保护。这种情况下，一个重大的误解可能出现，即：商标获得了注册，但是其中包含的三维形状并不能获得专用权保护，获得保护的仅是具有显著性的平面要素。根据《商标审查审理指南》的规定，当三维标志商标由缺乏显著特征的三维形状和具有显著特征的其他平面要素组合而成时，对其的保护为整体保护，申请人应当声明放弃不具有显著特征的三维形状部分的商标专用权。

　　上面提到的这种情形还会带来其他问题。比如，在商标授权确权案件和民事侵权案件中进行商标近似比对时，由于组合商标中的三维形状并不具有显著性，其他使用了相近似的三维形状的商标，如果包含了与组合商标中的平面要素不相近似的其他显著性要素，则不会被判定与组合商标构成近似。因此，倘若注册申请人期望利用由缺乏显著特征的三维形状和具有显著特征的其他平面要素组合而成的注册商标，去阻挡他人注册或使用相近似的三维形状，是无法达成目的的。不过，随着《商标审查审理指南》的施行，这种误解应该可以得到避免。因为根据该《指南》的规定，若申请人未主动声明放弃不具有显著特征的三维形状部分的商标专用权，审查时应发出审查意见书，要求申请人声明放弃。

　　此外，这种组合申请的方式还可能适得其反，使得本来可以获得保护的平面要素也丧失注册机会。虽然三维标志商标由缺乏显著特征的三维形状和具有显著特征的平面要素组合而成时，一般认为该三维标志商标整体上具有显著特征，但仍有例外。《商标审查审理指南》中就举了两种例外的情形。一个是由文字、图形等多个具有显著特征的平面要素和不具有显著特征的钢笔（圆珠笔）三维形状组合而成的三维标志，因为具有显著特征的平面要素在三维标志商标中所占比例过小，以相关公众的一般注意力难以将其识别，该三维标志商标在整体上仍易被识别为通用的笔的形状，因而商标整体不具有显著特征。另一个是通用的酒瓶三维形状上面附着了具有显著特征的花朵图案，但该三维标志商标整体使用在“酒精饮料”等商品上，根据相关公众的识别能力，整体上易被识别为包装装潢或者酒瓶装饰，所以该三维标志商标在整体上不具有显著特征。因此，除非三维形状本身具有显著性，否则不建议将其与平面要素组合进行注册申请，免得“偷鸡不成蚀把米”。

　　小结

　　三维标志能否获得立体商标的注册保护，显著性是核心。为了满足显著性的要求，三维标志除本身要有足够的独创性外，还要尽可能与指定商品或者服务不具有直接关联。同时，应该尽量避免将商品本身或者包装物作为三维标志申请注册商标，除非该标志经过长期或者广泛的使用已经产生了产源识别的作用。

　　有显著性问题的三维标志很多都同时具备了功能性，导致其非常难以作为商标注册。这其中，因设计美感产生的功能性特别需要关注，因为有些时候这种设计本身是具有独创性的，甚至独创性很高，但往往正是这种设计美感导致相关公众难以将其作为商标进行识别，从而导致其无法作为立体商标进行保护；一旦将原本应属于外观专利或者著作权范畴的标志作为商标保护起来，就会创设不当的竞争利益。另外，值得注意的是，《商标法》关于非功能性的规定并无但书，就是说具有功能性的三维标志无法通过使用获得注册。因此，虽然具备功能性和缺乏显著性的情形经常有重叠，但对二者仍应分别评价。

　　组合商标的整体保护问题也特别值得关注。一种关于整体保护的错误观点认为，平面要素和三维形状均可以在组合注册的情况下获得保护，但事实恰恰相反。如果三维形状不具有显著性，组合注册也无法赋予其专用权保护。更糟的是，本来有显著性的平面要素与不具有显著性的三维形状组合，还可能导致标志整体都得不到保护。寻求立体商标保护的路上陷阱重重，申请人需要澄清各种误解，才可能走到终点。

　　注释：

　　【1】（2020）京行终790号行政判决书。

　　【2】商评字[2020]第0000120481号驳回复审决定书。

　　【3】https://sbj.cnipa.gov.cn/sbj/alpx/202107/t20210720_919.html。