文/北京市集佳律师事务所 黄莺

　　《商标法》第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

　　该条款所称的“在先权利”，是指在商标申请注册日之前已经享有并合法存续的权利或者权益，包括字号权、著作权、外观设计专利权、姓名权、肖像权、地理标志、有一定影响的商品或服务名称、包装、装潢以及应予保护的其他合法在先权益。

　　本文讨论的“在先权利”，不包括在先商标权的保护。对于在先商标权的保护，已通过《商标法》其他条款予以体现。

　　字号权

　　将与他人在先登记、使用并具有一定知名度的字号相同或者基本相同的文字申请注册为商标，容易导致中国相关公众混淆，致使在先字号权人的利益可能受到损害的，应当认定为对他人在先字号权的损害。

　　在先字号权保护的适用要件：

　　1.在系争商标申请注册日之前，他人已在先登记或使用其字号。

　　2.在系争商标申请注册日之前，该字号在中国相关公众中已具有一定的知名度。

　　3.系争商标的注册与使用容易导致中国相关公众误以为该商标所标示的商品或者服务来自字号权人，或者与字号权人有某种特定联系，致使在先字号权人的利益可能受到损害。

　　▶“徐锻及图”商标异议案

　　商标局认为：被异议商标“徐锻及图”指定使用商品为第7类的“压力机”。

　　异议人为江苏省徐州锻压机床厂，成立于1951年，以机械压力机为主导产品，异议人出示的相关荣誉证书可以证实，异议人及其产品在锻压机械行业内具有一定知名度，在商事活动中其简称为“徐锻”；并且中国机械工业联合会、中国机床工具工业协会证明“徐锻”是异议人简称，在行业内一般认为“徐锻”就是指异议人。

　　被异议人与异议人同处江苏省徐州市，又属同行企业，被异议人对异议人及其产品理应知晓，而仍将异议人的简称“徐锻”作为商标申请注册在“压力机”商品上，损害了异议人的商号权。

　　著作权

　　未经著作权人的许可，将他人享有著作权的作品申请注册商标，应认定为对他人在先著作权的损害，系争商标应当不予核准注册或者予以无效宣告。

　　在先著作权保护的适用要件：

　　1.在系争商标申请注册之前他人已在先享有著作权，且该著作权在保护期限内。

　　2.系争商标与他人在先享有著作权的作品相同或者实质性相似。

　　3.系争商标注册申请人接触过或者有可能接触到他人享有著作权的作品。

　　4.系争商标的注册申请未经著作权人许可。

　　▶“小鸟图形”商标异议案

　　案例分析：被异议商标“小鸟图形”指定使用于第30类“茶饮料”等商品上，异议人为罗威欧娱乐有限公司。异议人提供的中国国家版权局著作权登记证书复印件、北京市中信公证处出具的公证书及网络报道可以证明，异议人的《愤怒的小鸟》卡通形象于2009年12月在芬兰发表，并长期使用在其创作的游戏软件中，其有着夸张的眉毛、愤怒的眼神的小鸟形象具有较强独创性，并已在中国版权局进行登记，异议人对其享有在先著作权。被异议商标“小鸟图形”与异议人享有著作权的小鸟形象基本相同，因此被异议商标的申请注册已构成对异议人在先著作权的损害。

（被异议商标）

　　▶“peppapig及图”商标无效宣告案

　　商评委认为：首先，申请人（娱乐壹英国有限公司）所述的“Peppa Pig”角色形象（以下称涉案作品）表现形式独特，具有较强的独创性，属于著作权法保护的美术作品。其次，申请人提交的知识产权转让相关协议及 “Peppa Pig”美术作品在美国的著作权登记证书及作品图样等证据足以形成完整证据链，证明Astley Baker Davies Limited与申请人为“Peppa Pig”美术作品的著作权人，且该美术作品的创作完成时间和公开发表、使用的时间均早于争议商标的申请日期。我国与美国均为《伯尔尼公约》成员国，申请人在美国取得的著作权亦受我国著作权法的对等保护。再次，系争商标的图形部分与申请人享有著作权的涉案作品在构成要素、表现形式、设计细节等方面高度相近，给公众的视觉效果几无差异，已构成著作权法意义上的实质性相似。

　　最后，申请人提交的证据可以证明，在争议商标申请日期之前，《新民网》、《书市观察》、《西域图书馆论坛》等国内媒体已对小猪佩奇系列图书及游戏进行了报道，被申请人在争议商标申请日前完全有可能接触到申请人作品。本案争议商标文字部分亦与申请人涉案作品动画角色名称完全相同。争议商标的申请注册难谓巧合。综上，被申请人未经申请人许可或同意，将与申请人享有著作权的涉案作品高度近似的图形作为争议商标的组成部分申请注册，其行为侵犯了申请人在先著作权，争议商标的注册违反了《商标法》第三十二条关于申请商标注册“不得损害他人现有的在先权利”之规定。因此，争议商标依法应予以无效宣告。

　　外观设计专利权

　　外观设计，是指对产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

　　未经许可，将他人享有专利权的外观设计申请注册商标，致使在先外观设计专利权人的利益可能受到损害的，应认定为对他人在先外观设计专利权的损害，系争商标应当不予核准注册或者予以无效宣告。

　　授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。

　　在先外观设计专利权保护的适用要件：

　　1.在系争商标申请注册及使用之前他人已在先享有外观设计专利权，且该外观设计专利权在保护期内。

　　2.系争商标的注册与使用容易导致相关公众产生混淆，致使在先专利权人的利益可能受到损害。

　　3.系争商标的注册申请未经专利权人许可。

　　▶第49199574号“图形”商标不予注册的决定

　　商标局认为：被异议商标指定使用在第16类“纸；削铅笔机(电或非电)”等商品上。异议人称被异议人申请注册被异议商标侵犯其外观设计专利权，异议人提供的国家知识产权局出具的专利设计专利权评价报告显示，异议人“机器人(喵喵)”专利号ZL202030085792.3，申请日为2020年3月14日，授权公告日为2020年7月14日，上述日期均早于被异议商标申请日。被异议商标“图形”与异议人“机器人(喵喵)”外观设计专利中显示的主视图主要构图要素，图形整体视觉效果相近，已构成近似，综上所述，被异议人申请注册被异议商标侵犯其外观设计专利权，被异议商标的申请注册应不予核准。

（被异议商标）

（在先外观设计专利）

（在先外观设计专利）

　　▶喜力公司被侵害商标权及不正当竞争案

　　案件：荷兰喜力酿酒厂有限公司诉山东金孚龙啤酒有限公司、昌乐喜力酒业有限公司、张国华侵害商标权及不正当竞争案——山东省潍坊市中级人民法院（2017）鲁07民初590号民事判决书

　　基本案情：原告喜力公司系G604686号“喜力”商标、第3310340号“ ”商标、G1004810号“ ”商标、第8098276号“ ”图形商标、G602291号“ ”商标、第7805367号“ ”商标、G1005248号“ ”商标的注册人，其“喜力”“Heineken”等文字、图形商标具有较高的市场知名度。

　　被告张国华于2016年将与喜力公司商标近似的图案、文字作为啤酒商品的包装物申请了201630052864.8号和201630052821.X号外观设计专利权。

　　喜力公司认为，张国华在生产销售被诉侵权商品的过程中实施上述专利的行为侵害了其商标权，请求判令张国华停止侵权、赔偿损失并不得实施被诉外观设计。

　　法院认为：张国华就啤酒的包装罐和包装箱取得了外观设计专利权，和第18793740号“嚇涅艮”商标专用权，还就啤酒罐的展开图进行美术作品登记，但是喜力公司在张国华取得前述权利之前即注册取得了涉案七项商标专用权，构成张国华专利权、商标权、著作权的在先合法权利。三被告实施专利的行为构成对喜力公司涉案商标专用权的侵害。

　　判决三被告停止侵权和不正当竞争，共同赔偿损失及合理开支，并刊登声明消除影响；张国华不得实施其外观设计专利。

　　姓名权

　　商标与我国党和国家领导人姓名相同或者近似的，以及与公众知晓的其他国家、地区或者政治性国际组织领导人姓名相同或者近似的，适用《商标法》第十条第一款第（八）项予以驳回。

　　商标与政治、经济、文化、民族、宗教等公众人物的姓名相同或者近似，足以对我国政治、经济、文化、民族、宗教等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的，适用《商标法》第十条第一款第（八）项予以驳回。

　　商标与我国烈士姓名相同或者含有烈士姓名，容易使公众将其与烈士姓名产生联想的，适用《商标法》第十条第一款第（八）项予以驳回。

　　未经许可，将他人的姓名申请注册商标，给他人姓名权可能造成损害的，系争商标应当不予核准注册或者予以无效宣告。他人的姓名包括本名、笔名、艺名、译名、别名等。

　　在先姓名权保护的适用要件：

　　1.姓名具有一定的知名度，与自然人建立了稳定的对应关系，在相关公众的认知中，指向该姓名权人。

　　2.系争商标的注册给他人姓名权可能造成损害。

　　3.系争商标的注册申请未经姓名权人许可。

　　▶“屠呦呦”商标无效宣告案

　　商标局认为：申请人“屠呦呦”为药学家，在争议商标申请日之前，经过广泛宣传报道，其已在中国相关公众中具有一定知名度，争议商标与申请人已形成了特定联系。被申请人在未经申请人授权的情况下，将与申请人姓名完全相同的文字“屠呦呦”作为争议商标进行注册，有可能使相关公众认为该商标指定使用的眼镜等商品来源于申请人，或来源于申请人授权的其他主体，故争议商标的注册已构成对申请人姓名的冒用，损害了申请人的姓名权，违反了修改前《商标法》第三十一条所指的“不得损害他人现有的在先权利”之规定。综上，争议商标应予以无效宣告。

　　▶“杨幂”商标无效宣告案

　　商标局认为：在案证据可以证明在争议商标注册申请日之前，申请人杨幂已经具有一定社会知名度，已经为我国相关公众所知晓。同时考虑到争议商标“杨幂”并非固定汉语搭配词组，被申请人未经申请人授权，将与申请人中文姓名相同的文字申请注册商标，该行为主观上难谓巧合，客观上被申请人具有不正当利用申请人杨幂姓名的知名度和影响力而实现经济利益的目的。由此，争议商标的注册和使用易使相关公众认为其所标识的商品与申请人杨幂具有某种特定关联或者由其授权生产，从而损害申请人享有的在先姓名权。争议商标应予无效宣告。

　　肖像权

　　肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。

　　未经许可，将他人的肖像申请注册商标，给他人肖像权可能造成损害的，系争商标应当不予核准注册或者予以无效宣告。

　　在先肖像权保护的适用要件：

　　1.在相关公众的认知中，系争商标图像指向该肖像权人。

　　2.系争商标的注册给他人肖像权可能造成损害。

　　3.系争商标的注册申请未经肖像权人许可。

　　▶“真英雄及图”商标无效宣告案

　　商评委认为：申请人（博尔特）系牙买加籍田径运动员，多次打破短跑世界记录，在比赛获胜后常以射箭姿势作为其庆祝动作。通过大量新闻报道，申请人及其招牌庆祝动作在争议商标申请注册之前已经在中国公众当中具有较高知名度。争议商标中的人物形象和动作姿态容易使相关公众将其认知为申请人及其招牌庆祝动作，从而误认为争议商标使用的服装等商品系经过申请人许可或者与申请人存在特定联系。被申请人未经申请人许可，申请注册争议商标，损害了申请人的在先肖像权，争议商标予以宣告无效。

（争议商标）

　　▶“乔丹及图”商标无效宣告案

　　最高法院认为：根据肖像权以及肖像的性质，肖像权所保护的“肖像”应当具有可识别性，其中应当包含足以使社会公众识别其所对应的权利主体，即特定自然人的个人特征，从而能够明确指代其所对应的权利主体。如果请求肖像权保护的标识不具有可识别性，不能明确指代特定自然人，则难以在该标识上形成依法应予保护，且归属于特定自然人的人格尊严或人格利益。争议商标标识中的图形仅仅是黑色人形剪影，除身体轮廓外，其中并未包含任何与再审申请人有关的个人特征。并且，再审申请人就该标识所对应的动作本身并不享有其他合法权利，其他自然人也可以作出相同或者类似的动作，该标识不具有可识别性，不能明确指代再审申请人。因此，再审申请人不能就该标识享有肖像权，再审申请人有关争议商标的注册损害其肖像权的主张不能成立。（说明：争议商标最终是以侵犯申请人在先姓名权被予以无效）

（争议商标）

　　地理标志

　　地理标志是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或人文因素所决定的标志。

　　将与在先地理标志相同或近似的文字、图形等申请注册为商标，容易误导公众，致使在先地理标志权利人的利益可能受到损害的，系争商标应当不予核准注册或者予以无效宣告。

　　在先地理标志保护的适用要件：

　　1.系争商标申请注册时，地理标志已经客观存在。

　　2.系争商标的注册和使用容易误导公众，致使在先地理标志相关合法权益可能受到损害。

　　▶“康涅克”商标无效宣告案

　　国外地理标志在中国的保护，对国外地理标志中文翻译的保护。

　　国知局认为：由申请人（法国国家干邑行业管理局）提交的法国政府1936年5月1日颁布的法令、2009年9月24日颁布的第2009-1146号法令、《关于批准对干邑实施地理标志保护的公告》(2009年第117号)、国内出版物介绍、国家图书馆检索报告等证据足以证明：“COGNAC”在葡萄酒商品上已构成了2013年《商标法》第十六条第二款所指的地理标志，并于争议商标申请注册日之前在中国大陆地区已具有了较高的知名度。对外文地理标志的保护包括对其中文翻译的保护，外文地理标志的中文翻译并不限于某一固定官方译法，任何能够使相关公众反映出该地理标志的中文翻译形式均可纳入保护范围。

　　本案争议商标“康涅克”为前述地理标志“COGNAC”的中文音译。被申请人提交的在案证据亦不足以证明其指定商品来源于上述产区，争议商标核定使用在葡萄酒等商品上，容易导致相关公众误认为该商品来源于该地理标志所标示的地区或具备相关品质特征。综上，争议商标的注册已构成2013年《商标法》第十六条第一款所指“商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用”之情形。

　　有一定影响的商品或者服务名称、包装、装潢

　　将与他人有一定影响的商品或者服务名称、包装、装潢相同或者近似的文字、图形等申请注册为商标，容易导致相关公众混淆，致使他人合法权益可能受到损害的，应当认定为对他人有一定影响的商品或者服务名称、包装、装潢的损害，系争商标应当不予核准注册或者予以无效宣告。

　　适用要件：

　　1.当事人主张在先权益的商品或者服务名称、包装、装潢在系争商标申请注册之前已具有一定影响。

　　2.系争商标的注册与使用容易导致相关公众产生混淆或误认，致使在先有一定影响的商品或者服务名称、包装、装潢权益可能受到损害。

　　3.他人有一定影响的商品或者服务名称、包装、装潢未申请注册为商标。

　　说明：他人有一定影响的商品或者服务名称如果符合在先使用并有一定影响的标准，可按在先使用并有一定影响的未注册商标予以保护。

　　▶“七个桔儿”商标异议案

　　第46826528号“七个桔儿”商标异议案

　　商标局认为：在案证据可以证明，异议人“七个桔儿”为一支使用黄冈方言从事短视频制作与宣传的团队，在抖音、快手、微信公众号等平台广泛使用宣传，异议人凭其“七个桔儿”知名度在“广告宣传”“餐厅”等相关领域开展商业活动，在相关公众中已具有一定知名度。被异议商标指定使用“广告；为零售目的在媒体上展示商品”等服务与异议人在先使用服务具有密切关联性。被异议人申请注册被异议商标的行为具有明显的复制、抄袭他人商标的故意，其行为难谓正当，亦易造成消费者误认，故已构成以不正当手段抢先注册异议人在先使用并有一定影响的商标的行为。依据商标法第三十二条、第三十五条规定，被异议商标不予注册。

　　其他应予保护的合法在先权益

　　除字号权、姓名权、肖像权、著作权、外观设计专利权、有一定影响的商品或者服务名称外的合法权利或者权益，如作品名称权益、作品中的角色名称权益等。

　　其他合法在先权利保护的适用要件：

　　1.在先权益归属明确，合法存续。

　　2.请求保护的在先标志具有较高知名度。

　　3.系争商标注册申请人主观上存在恶意。

　　4.系争商标使用在指定商品或者服务上容易导致相关公众误认为其经过在先标志权益人的许可或者与在先标志权益人存在特定联系。

　　▶“哈利波特Halibote及图”商标无效宣告案

　　国知局认为：申请人（华纳兄弟娱乐公司）是“哈利•波特”系列影视作品的出品方，根据申请人提交的在案证据可以证明在争议商标申请日前，“哈利•波特”系列小说及电影已经在中国大陆地区进行了广泛的宣传、播放，并具有较高知名度。“哈利•波特”作为上述“哈利•波特”系列影视作品中的主角名称也因此为相关公众所熟知，其知名度的取得是申请人创造性劳动的结晶，也是申请人投入大量劳动和资本所获得，由此带来的商业价值和商业机会应为申请人享有的合法权益，并受到法律保护。

　　而争议商标的显著识别文字与申请人的上述知名影视作品中的主角名称“哈利•波特”完全相同，考虑到实践中，利用影视作品名称、重要成员名称等进行商业衍生商品或服务开发已经成为现实且普遍的现象，争议商标核定使用在“营养补充剂、婴儿食品、婴儿尿裤”等商品上，容易使相关消费者误认为上述商品与申请人赖以知名的系列影视作品“哈利•波特”相关或者已经获得了其授权。因此，争议商标的注册使用可能会不正当地借用申请人基于其系列影视作品而享有的商业信誉，挤占申请人基于其系列影视作品而享有的市场优势地位和交易机会，损害申请人基于其系列影视作品中的主角名称而享有的在先权益，已构成《商标法》第三十二条规定的损害他人现有的在先权利之情形。