文/北京市集佳律师事务所上海分所 崔泽夏

　　根据《商标法》第十条的规定，带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志不得作为商标使用。因此，将含有原料名称的标识注册为商标，可能因为具有欺骗性而不能获得注册。同时，《商标法》第十一条又规定，仅直接表示商品的主要原料及其他特点的标志不得作为商标注册，但经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。因此，将含有原料名称的标识注册为商标也可能因为不具有“显著性”而无法获得注册。本文主要探讨的是将含有原料名称的标识注册为商标是否具有欺骗性的问题。

　　一、是否具有欺骗性的判断尺度应当统一

　　在厦门粗粮王饮品科技有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标驳回复审行政纠纷一案中【1】，北京知识产权法院认为，普通消费者不会将含有“粗粮”的“中绿粗粮王”标识误认为“肉、蛋、干食用菌”等商品的原材料，不存在超出前述商品质量特点的固有程度的表示，普通消费者不会对前述商品的原料等特点产生误认，从而导致消费者误购。而在余下的“鱼制食品、蔬菜罐头、水产罐头、以水果为主的零食小吃、速冻方便菜肴、牛奶饮料、果冻”等商品中，亦有可能加入谷物类或块茎类粗粮的成分，不存在欺骗性，进而容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认。

　　但是，在南嘉有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标驳回复审行政纠纷一案中【2】，最高人民法院却认为诉争商标“富宝磷”申请使用在“食物防腐用化学品、肥料、葡萄酒澄清剂”等商品上，“富宝磷”这种表述方式，对商品的品质进行了形容，容易使相关公众误认为使用的商品均含有丰富的磷成分，从而对相关公众产生误导。但是，上述商品中的确可能含有磷元素，特别是对于其中的“肥料”商品而言，磷肥是一种常见的、重要的肥料。合理施用磷肥，可增加作物产量，改善作物品质，加速谷类作用分蘖和促进籽粒饱满；促使棉花、瓜类、茄果类蔬菜及果树的开花结果，提高结果率；增加甜菜、甘蔗、西瓜等的糖分；油菜籽的含油量。若根据厦门粗粮王饮品科技有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标驳回复审行政纠纷一案的判断标准，则“富宝磷”标识不具有欺骗性，应当核准注册。

　　《商标法》第十条属于商标的禁用条件，是否具有“欺骗性”的判断尺度应当一致。正如最高人民法院也在盖璞（国际商标）公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标驳回复审行政纠纷一案【3】中指出的那样，相对于损害特定民事主体利益的禁止商标注册的相对理由条款而言，绝对理由条款的个案衡量空间应当受到严格限制，对是否有害于社会公共利益和公共秩序进行判断的裁量尺度更不应变动不居。

　　二、根据商品与原料的关系来判断是否具有欺骗性

　　判断某一标识使用在特定商品上是否具有欺骗性，应当结合相关公众的一般认知水平和实际情况进行判断。将含原料名称的标识注册为商标可能出现三种情况。第一种情况是商品中一定不含有该原料；第二种情况是商品中可能含有该原料，也可能不含有该原料；第三种情况是商品中一定含有该原料。

　　（一）商品中一定不含有该原料

　　对于商品中一定不含有这种原料的情况，如果相关公众基于常识可以准确判断，那么通常不会因此具有欺骗性。如将“苹果”注册为电脑的商标，将“坚果”注册为手机的商标，正常的公众不会误认为苹果电脑由苹果制作而成，坚果手机中包含有坚果的成分。这些商标使用在这类商品上具有很强的显著性，在现实生活中这些品牌也获得了一定的成功。但是，如果相关公众基于常识不能准确判断，则此时该标识可能具有欺骗性。不过，是否具有欺骗性还应当考量其他因素，不能因此而机械判断。

　　（二）商品中可能含有该原料

　　对于商品中可能含有这种原料的情况，鉴于产品中的确可以添加该种原料，若商标申请人规范使用商标，那么此类标识不具有欺骗性，因而不应因具有欺骗性而驳回商标注册。

　　虽然权利人可以举证证明自己的产品中含有此类原料因而不具有欺骗性。但即便在商标申请时该标识不具有欺骗性，权利人在核准注册后仍然可能将注册商标使用在不含有此类原料的指定商品上。权利人也可能在实际生产时，部分产品包含此类原料，部分产品不包含此类原料。那么，是否应当宣告该商标无效应对商标的情况进行综合分析。如果该商标本身对原料的描述性较强、显著性较弱，以相关公众中的日常生活经验，该商标的使用方式会使相关公众认为该商标包含了此种原料时，为了规范权利人对此类商标的使用，应当由商标局主动启动或由第三人申请启动商标的无效宣告程序。同时，此种行为还可以通过《反不正当竞争法》中的虚假宣传条款予以规制。此外，还可以建立相关的名单，在核准此类商标的注册的同时将其加入到相关的名单中，允许他人对此类商标进行监督，督促商标权人规范使用商标。

　　（三）商品中一定含有这种原料

　　对于商品中一定含有这种物质的情况，如将含有“氢”的标识注册为矿泉水的商标，由于水中一定会含有氢元素，因此这种情况下通常不易认定该标识具有欺骗性，是否核准注册应当考虑该标识是否具有显著性。虽然该商标不会因此具有欺骗性，但是该商标可能因为描述了商品的原料等特点而不具有显著性。

　　三、判断是否具有欺骗性应考量的其他因素

　　除了考虑商品本身是否含有这种原料之外，将含有原料名称的标识注册为商标是否具有欺骗性还应当考虑其他因素。

　　（一）相关公众了解产品成分的惯常方式

　　对于某些特定的商品，例如化妆品，相关公众一般会通过阅读成分表、说明书等方式来了解商品的原料、功效等特点，而不是直接根据产品的名称进行判断。【4】当相关公众在购买含有“相宜本草”的化妆品时，并不会因为该商标中含有“草”就认定这些产品中含有“草”或“草提取物”等成分。

　　（二）申请商标整体的显著性

　　如果申请商标经过使用具有极强的显著性，或者申请商标中的原料名称与其他部分组合在一起具有极强的显著性，则相关公众在购买商品时会将该标识作为商标，而通常不会考虑是否含有某种原料。例如“两面针”牙膏经过长时间的使用具有极强的显著性，消费者已经将两面针作为商品来源的标识而不是考虑商品中是否含有这种原料，即便其生产的产品中不含“两面针”，此时该商标仍然可能不具有欺骗性。

　　（三）相关公众对原料名称的了解程度

　　如果一种原料的名称对于相关公众非常生僻，相关公众在看到该名称时并不会将其识别为产品的原料而会将其作为商标，那么这种名称可能因此不会具有欺骗性。

　　（四）其他应当考量的因素

　　本文主要是从原料名称与商品的关系角度来讨论含有原料名称的标识是否具有欺骗性，判断一个标识是否具有欺骗性还可以从其他方面进行系统分析。例如：1.标志本身是否包含具有描述性的内容；2.标志整体的含义是否使相关公众认为其是对商品特点的描述；3.标志本身对商品特点的描述与真实情况具有实质性差异；4.前述误导性描述足以使相关公众产生错误认识，并影响其购买决定；5.申请人主观上具有追求误导公众影响其购买决定的意图。【5】

　　四、结语

　　《商标法》第十条属于商标的禁用条件，个案审查原则应当受到严格的限制，对商标标识是否具有“欺骗性”的判断尺度应当统一。具体判断时应当分析原料与商品的关系。如果商品中一定含有这种原料，则不宜认定为具有欺骗性。如果商品中一定不含有这种原料，则应当根据相关公众的认知水平来判断是否会对商品原料产生误认。如果商品中可能含有这种原料，而申请人对其产品含有这种原料进行了举证，则应当核准注册。同时还应当对核准注册后的商品进行监管，建立适当的名单，允许商标局主动或者由其他主体申请启动注册商标的无效宣告程序。判断一个标识是否具有欺骗性还应当结合相关公众的认知水平，相关公众识别商品原料的主要方式，标识整体的显著性，相关公众对该原料的认知水平等因素综合判断，不能机械的认为只要该商品不含这种原料就具有欺骗性。

　　注释

　　【1】参见（2016）京73行初1617号行政判决书。

　　【2】参见（2017）最高法行申5060号行政判决书。

　　【3】参见（2016）最高法行再7号行政判决书。

　　【4】参见（2016）京行终2384号行政判决书。

　　【5】庄晓苑：《含有“切糕”二字就会产生误认吗？——从“切糕王子”商标驳回复审案谈《商标法》第十条第一款第（七）项的理解和适用》，载于《中华商标》，2017年第7期。