文/北京市集佳律师事务所 银静

　　目前，中国还未将同意书制度明确写入法律中。但实际进行商标注册申请时，因存在他人的在先商标导致申请被驳回，而申请人又通过提交商标共存同意书或并存协议来争取商标注册的案例并不少见。只是由于没有明确的法律依据，实务中如何通过提交商标并存协议或者同意书来获得商标注册，其标准并不好掌握。本文将结合近期的驳回复审决定及法院判决，浅析实务中共存同意书的适用。

　　一、案例分析

　　案例一

　　通过比较可知，案例一诉争商标“ ”和引证商标1-4中均包含了“绿谷”，和引证商标5中均包含了“GV971”。并且，诉争商标的申请人和引证商标的权利人为关联公司。该案经过了驳回复审和行政诉讼一审及二审程序，在各个阶段，国家知识产权局以及一审、二审法院分别对共存同意书表现出了不同的态度。各个阶段的审查机关作出的决定摘要如下：

　　国家知识产权局认为：诉争商标与引证商标分别构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，对于申请人提交的共存同意书，不予采纳。【1】

　　北京知识产权法院认为：诉争商标与引证商标在文字构成、整体外观上存在一定差异，且引证商标的注册人已经出具共存同意书，明确表示同意诉争商标与引证商标共存，且申请人与引证商标的注册人系关联公司，具有利益的一致性。在无证据表明该共存同意书会对消费者利益造成损害的情况下，应当予以尊重。因此，诉争商标与引证商标分别未构成《商标法》第三十条规定的使用在同一种或类似服务上的近似商标。【2】

　　二审判决认为：诉争商标分别与引证商标在文字构成、呼叫、含义及整体视觉效果方面相近，分别构成近似标志。若将诉争商标分别与引证商标同时使用在同一种或类似服务上，易导致相关消费者对服务来源产生混淆、误认，或认为服务提供者之间具有一定联系。虽然引证商标权利人已经出具《声明书》，同意诉争商标在指定使用的服务上的注册和使用，但考虑到诉争商标与引证商标标志分别构成近似标志，将诉争商标分别与引证商标共同使用在同一种或类似服务上，仍存在导致相关消费者混淆和误认的可能性，进而损害消费者利益，破坏商标注册秩序，故法院对商标共存《声明书》不予采纳。【3】

　　案例二

　　通过比较可知，案例二诉争商标“ ”的汉字部分“复星医疗”和引证商标1-6中均包含了“复星”。该案也经过了驳回复审和行政诉讼一审及二审程序。该案中的商标并存协议虽然没有获得国家知识产权局的认可，但无论是一审法院还是二审法院，均将其作为判断诉争商标可否获准注册的考量因素。最终，诉争商标获得了注册。各个阶段的审查机关作出的决定摘要如下：

　　国家知识产权局认为：诉争商标的申请注册违反了2019年施行的《商标法》第三十条所指情形，不予注册。【4】

　　北京知识产权法院认为：鉴于申请人与引证商标权利人均已经签署商标共存协议，引证商标权利人均同意诉争商标在复审服务上注册，且诉争商标与引证商标存在一定差异，应认定诉争商标与引证商标的共存不会导致消费者混淆误认，诉争商标与引证商标未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。被诉决定关于共存协议不能作为诉争商标获得初步审定当然依据的认定有误，予以纠正。【5】

　　二审判决认为：诉争商标与各引证商标相比较，在整体外观上存在一定区别。且各引证商标的权利人出具了共存协议，同意诉争商标在指定使用的“心理专家服务；远程医学服务”等其余复审服务上的申请注册，表明各引证商标的权利人认可诉争商标和各引证商标尚不存在权利冲突，可以在市场上共存。综合上述因素，在无其他证据证明诉争商标与各引证商标并存足以导致相关公众混淆的情况下，诉争商标与各引证商标共存于上述服务上，不容易引起相关公众对服务来源产生混淆、误认。故诉争商标与各引证商标不构成2019年《商标法》第三十条规定的使用在同一种或类似服务上的近似商标。【6】

　　二、法理分析

　　上述两个案例有着部分共同特点。比如，诉争商标和引证商标的主要识别汉字相同，且国家知识产权局均没有认可共存同意书或者并存协议，诉争商标的申请人均进一步提出了行政诉讼。但是，两个案子也存在着很大的区别。至少从结果上来看，诉争商标的最终判决结果完全相反。下面将通过对上述两个案例的对比，浅析实务中共存同意书的适用情况。

　　国家知识产权局关于商标共存同意书或并存协议的认定比较严格

　　上述两个案例中，诉争商标的申请人均在复审阶段就提交了引证商标权利人提供的共存同意书或并存协议，但是国家知识产权局均没有认可。甚至经过行政诉讼的一审阶段，即便北京知识产权法院认可了共存同意书或并存协议的效力，国家知识产权局依然对一审判决表示不服，并提出了上诉。

　　由此可见，国家知识产权局作为行政机关，在审理商标驳回复审案件时，主要还是依据《商标法》及《商标审查审理指南》等相关规定。尚未纳入中国商标法律制度中的共存同意书或者并存协议，很难直接作为商标近似判断时的重要考量条件而被国家知识产权局采纳。

　　法院对于商标共存同意书或并存协议的态度相对“宽松”

　　虽然前述两个案例在经过二审法院的审理之后，最终出现了截然不同的结果，但是，无论是从北京知识产权法院的判决还是二审判决中均可以看出，与国家知识产权局的态度相比，法院对于商标共存同意书或并存协议的态度相对比较宽松。除了判断商标本身是否近似，法院还考虑了商标申请人和引证商标权利人作为民事主体之间的利益关系，以及消费者的利益。

　　因此，法院所显示出来的“宽松”态度，并不是绝对宽松，仅仅是相对于国家知识产权局来说，法院在维护社会公共利益的同时，也会尊重商标申请人和引证商标权利人之间的私权处分。在满足一定条件的情况下，法院是有可能将商标共存同意书或并存协议作为考量因素的。

　　关联公司并不是共存同意书或并存协议可被采纳的必然条件

　　前述案例一中，商标申请人在提交的商标共存同意书中说明了双方主体为关联公司。虽然一审法院认为双方具有利益一致性，但是由于商标本身仍存在导致相关消费者混淆和误认的可能性，经过二审审理，商标共存同意书仍然未被采纳。

　　这进一步说明，虽然商标权是一种私权，但是商标使用和市场秩序紧密相关。即便是关联公司之间存在利益一致性，但从消费者的角度出发，如果不能够对双方商标进行区别，依然会造成消费者对商品或服务的来源产生混淆误认。因此，关联公司并不是共存同意书或并存协议可以被采纳的必然条件。

　　混淆可能性是判断共存同意书或并存协议能否被认可的重要考量因素

　　前述两个案例中，虽然诉争商标和引证商标在构成要素上有着部分共同点，但是通过商标整体比较，还是能看出以下重要区别。

　　案例一中，诉争商标“ ”和引证商标1-4相比较，其中文部分仅为“绿谷”；即便其中还包含“GV971”，但是整体上没有形成能够和引证商标区分开的含义。诉争商标和引证商标5相比较，“GV971”部分完全相同，即便其中还包含“绿谷”，但依然很容易被视为双方存在特定关联。

　　案例二中，诉争商标“ ”虽然和各引证商标均包含“复星”，但诉争商标中包含多种构成要素，中文部分整体为“复星医疗”，再加上其英文部分“FOSUN HEALTHCARE+FHG”，从而在商标的整体外观、呼叫以及含义上均和各引证商标产生了一定的差异，降低了混淆的可能性。

　　综上可知，混淆可能性是判断共存同意书或并存协议能否被认可的重要考量因素。若诉争商标与引证商标在整体上尚存在一定程度的差异，共存同意书或并存协议也可以被采信。

　　无独有偶，以下案例也和案例二的情况类似。其中，虽然诉争商标和引证商标的主要识别部分均包含相同的中文，但是诉争商标在商标整体上能够和引证商标形成一定差异。因此，这些案例中，商标共存同意书或并存协议的效力也均被认可。

　　综上所述，国家知识产权局关于商标共存同意书或并存协议的认定比较严格，在复审阶段提交商标共存同意书或并存协议时，很可能不被接受。并且，关联公司也不是共存同意书或并存协议可以被采纳的必然条件，混淆可能性才是判断共存同意书或并存协议能否被认可的重要考量因素。

　　笔者认为，虽然中国关于商标共存同意书或并存协议还没有明确的法律依据和适用标准，但如果诉争商标和引证商标整体上尚且存在一定差异时，商标申请人仍可尝试提交商标共存同意书或并存协议来争取商标注册；即便在复审阶段没有被国家知识产权局采纳，还可以进一步提出行政诉讼。

　　注释

　　【1】商评字[2021]第283265号《关于第48182695号“绿谷GV971”商标驳回复审决定书》。

　　【2】（2021）京73行初19441号行政判决。

　　【3】（2022）京行终3491号。

　　【4】商评字[2021]第254845号《关于第44859029号“复星医疗FOSUNHEALTHCARE及图”商标驳回复审决定书》。

　　【5】（2021）京73行19479号。

　　【6】（2022）京行终2092号。

　　【7】 商评字[2021]第0000130742号《关于第55387551号“新东方青少国际教育 XDF.CN GLOBAL YOU”商标驳回复审决定书》。

　　【8】商评字[2021]第0000317637号《关于第50386020号“西湖生物医药”商标驳回复审决定书》。

　　【9】商评字[2021]第0000100011号《关于第46276178号“世茂时代先声 THE TIMES LEADER及图”商标驳回复审决定书》。