文/北京市集佳律师事务所 黎琳

　　企业提交外文商标的注册申请时，可能发生被商标局以“外文商标的含义与中文商标的主要含义相同或基本相同，易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆”为由驳回的情形，在这种类型的驳回复审案件中，外文商标想要克服中文在先注册商标的阻挡，主要需考虑两个方面：外文商标的含义与中文商标是否具有稳定的、一一对应关系，以及中国消费者对外文商标单词的识别度，这两个方面都会影响到案件的结果。

　　首先，外文商标的含义与中文商标或数字商标是否具有稳定的、一一对应关系，会成为官方机构考量商标近似性的一个重要因素。

　　在OPPO公司申请的“Find”商标驳回复审决定行政诉讼一案中，国知局认定英文商标“Find”与中文商标“发现”因含义对应而构成近似商标。商标权人不服国知局的认定，向法院提起诉讼，主张“Find”与“发现”在含义上并不唯一对应，实际使用的含义差异明显。根据百度翻译显示：

　　可以看出：“Find”的含义还有“碰到；找到；找回；查明；找出；求得”这样一些义项。而中国公众对中文“发现”所对应的英文单词的认知，更多的是指向“discover”、“find out”，尤其是“探索频道Discovery”在中国大陆的广泛播出和路虎公司的子品牌“发现Discovery”在中国大陆的广泛知名度，使得“discover”、“Discovery”这两个单词在中国大陆深入人心，公众对于中文“发现”对应英文“discover”、“Discovery”可以说是耳熟能详。因此，英文“Find”与中文“发现”二者之间的含义并不对应。法院经过审理，认定“Find”与中文“发现”二者在含义上并非稳定的对应关系，在整体认读和含义上存在差异，从而不构成近似商标。本案就是一个非常典型的“外文商标的含义与中文商标或数字商标不具有稳定的或较强的对应关系”从而不判近似的案例。

　　其次，“中国消费者对外文商标单词的识别度”也是判断外文商标是否与中文商标构成近似的一个重要考量因素。

　　客观来说，中国消费者对于外文商标的认知度比较低，最高院在司法解释中规定“诉争商标为外文标志时，人民法院应当根据中国境内相关公众的通常认识，对该外文商标是否具有显著特征进行审查判断”，虽然该规定适用于商标显著性的判断，但这一裁判标准也同样适用于商标近似性的判断。如果一件英文单词不是常用单词，中国消费者要识别出它的含义会有相当的难度，而且也并不是所有人都随身携带词典。

　　在“TECNO PHANTOM”商标驳回复审决定行政诉讼一案中，由于该商标的图样是：

　　这种排列方式使得其中的“PHANTOM”被突出显示，国知局就认定该单词与中文“幻影”近似，从而整体构成近似商标。百度翻译显示：

幻影；鬼怪；魅影；幽灵；幻象供电

　　“PHANTOM”确有“幻影”的含义，但同时该单词还有“鬼怪；魅影；幽灵；幻象供电”这些义项，看过知名音乐剧《歌剧魅影The Phantom Of the Opera》的中国消费者知道该单词的含义是“魅影”。而中文“幻影”所对应的英文单词是“unreal image”，知名的“幻影”战机英文单词为“Mirage”，可以看出，英文“PHANTOM”与中文“幻影”并不唯一对应，尤其是“PHANTOM”并非常用英文单词，没有看过《歌剧魅影》的中国消费者就很难接触到这个单词。因此，法院经过审理，最终认定英文单词“PHANTOM”为生僻词汇，中国普通消费者一般不知道其含义，因此会将其作为字母组合认读，考虑到“读音及外形有实质差别，则相关公众通常很难仅因含义相同而将二者相混淆”，最终认定消费者在隔离比对状态下不易将两商标混淆，从而不构成近似商标。在这个案件中，法院明确了“判断商标是否近似，应当基于普通消费者的一般认知水平和认读习惯”的裁判原则。

　　通过上述两个案件，我们可以知道：国知局对于外文商标与中文商标在含义上的近似性判断主要是基于词典的记载，而法院的判断主要是基于中国消费者的认知水平，无论是从外文商标与中文商标的含义是否具有对应关系这个角度，还是生僻英文单词对中国消费者来说较难识别这个角度，都是站在中国消费者对外文的识别度普遍不高这个客观情况的基础上。因此，一旦发生上述情形的驳回，我们建议企业积极复审、积极诉讼争取。