▶本期案例

　　近日，厄瓜多尔知识产权行政法院就雀巢公司（简称“异议人”）与英属维京群岛公司ITALPHARMA DEVELOPMENT &INDUSTRIES CO. LTD.（简称“被异议人”）就“TOTAL BOOST”商标（简称“被异议商标”）的异议案件作出行政判决，支持了雀巢公司的异议申请。

　　【基本案情】

　　2018年，雀巢公司基于其在厄瓜多尔申请注册的在先第5类“”和“”商标（指定“营养补充剂；医疗用膳食补充剂；维生素制剂；用于医疗的膳食替代品”），对被异议人在05类的“TOTAL BOOST”商标，指定“营养食品和适合医疗用途的婴儿食品；用于人或动物的食品补充剂；药品，医疗和兽医用制剂；消毒剂”等商品，提起异议申请。厄瓜多尔工业产权局经审理，认为被异议商标与异议人商标构成类似商品上的近似商标，驳回了被异议商标注册申请。

　　后被异议人不服该裁定，向厄瓜多尔知识产权行政法院（Ecuadorian IP administrative court，简称“OCDI”）提起诉讼，要求撤销该裁定。OCDI审理后认为，异议人虽对其在先商标享有注册权利，但并不就“boost”文字本身享有专用权，其使用在第05类的注册商品上，为常用术语，显著性较弱，且被异议商标“TOTAL BOOST”亦缺乏固有的显著性。故据此撤回了工业产权局做出的异议决定，基于前述理由仍驳回了被异议商标的申请注册。

　　异议人雀巢公司不服OCDI作出的判决，尤其是判决中关于其“boost”商标缺乏显著性的论断，因此向OCDI提起复核（appeal for reversal），要求OCDI撤回错误的判决。

　　【裁判理由】

　　OCDI在复核后认定：（1）在此前行政判决中，对“boost”标识缺乏显著性的判断有误，目前并没有任何其他证据表明将“boost”使用在第05类的“营养补充剂；医疗用膳食补充剂；维生素制剂”等商品上在厄瓜多尔被视为通用术语；（2）另外，虽然多件已注册商标包含“boost”部分，但其与“boost”本身作为常用术语缺乏显著性的判断是完全不同的，并无法表明“boost”缺乏固有的显著性；（3）关于被异议商标与雀巢公司在先商标是否近似判断部分，OCDI认为从标识及商品比对来看，双方商标已经构成了使用在类似商品上的近似商标。

　　因此，最终仍判决驳回被异议商标注册申请。

　　▶律师点评

　　本案中，异议人的“boost”商标与被异议人的“TOTAL BOOST”商标构成近似标识应无疑义。但本案仍有以下两点值得我们关注：

　　首先，“boost”文字在第5类商品上是否具有显著性。对此，厄瓜多尔知识产权行政法院在两次审理中，作出了前后不一的判断。从“boost”的固有含义来看，意为“增加；促进；宣扬；推动”，其使用在第05类的“营养补充剂；医疗用膳食补充剂；维生素制剂”等商品上，虽然一定程度上具有描述了申请商品具有“促进XX功能”的特征之嫌，但上述描述并非直接描述，而是具有暗示性。因此，我们认为不宜直接认定“boost”在第5类商品上缺乏识别商品来源的显著特征。

　　其次，在本案中，厄瓜多尔知识产权行政法院已驳回被异议人商标，且被异议人并未提起复核或上诉的情况下，被异议人的商标即已失效。但厄瓜多尔法院程序仍给予案件双方寻求救济的权利，即本案异议人雀巢公司仍可以对OCDI判决内容提起复核申请，纠正OCDI判决中的错误认定。如此，雀巢公司在复核程序中，使OCDI纠正了判决中对其BOOST的缺显认定，避免此前的判决对其后续维权和商标使用带来的不利影响。而在与厄瓜多尔同为“安第斯成员国”的秘鲁，若商标非基于异议人的异议被驳回，在被异议人未提交复审而商标失效的情况下，异议人则并无救济的权利，因此时商标失效而并无继续审理的必要。从案件实体正义角度考虑，厄瓜多尔的上述程序设置无疑对权利主体更为有利，也增加了相应的纠错机制。