文/北京市集佳律师事务所 黎琳

　　在“撤销连续三年停止使用的注册商标”案件（业内简称“撤三”案件）中，商标权人在收到国家知识产权局发出的《关于提供注册商标使用证据的通知》后，可以根据自身的实际经营情况提供多种形式的证据，来证实自身的注册商标在指定的三年期间内有过真实使用。商标使用证据的其中一种，就是电商平台的后台销售记录的公证书——由于现在很多企业是通过电商平台面向消费者进行销售，在各大电商平台上设立的网店，若其销售数据确是真实合法的，则可以作为有效的商标使用证据被国家机关采信。

　　但是，电商平台上的“刷单”行为是不构成商标的有效使用的。“刷单”一般是指“店家付款请人假扮顾客购买商品，以提高销量和信用度并填写虚假好评的行为”，通过这种方式，网店可以获得较好的搜索排名，比如在平台上“按销量”搜索，该店铺就会因为销量较多更容易被买家找到。但是，由于“刷单”所产生的销售记录都是虚假数据，“刷单”行为本身构成“虚假交易”，其性质属于商业诈骗，这也是为何国家近期严厉打击刷单炒信行为的原因——站在消费者的立场上，在网络购物平台浏览时面临的一大问题就是信息不对称，他人对商品的评论以及商家的评价就成为重要参考因素，而网店经营者所采取的无论正向还是反向“刷单炒信”，包括操纵评论、构造销量等行为，都会严重扭曲市场信号，干扰了消费者对商品真实情况的正确认知。而在卖家之间，这种刷单行为也构成了不正当竞争，使整个市场陷入“劣币驱逐良币”的陷阱。因此，“刷单”行为从根本上扰乱了正常的市场秩序。

　　在商标法领域，既然“刷单”是虚假的交易，那么其所产生的交易记录也就不能体现注册商标的真实、有效使用，因而也就不能成为有效的商标使用证据。在笔者近期承办的案件中，商标权人所提交的网店销售记录就因“刷单”而被法院判定“不宜认定为可以维持诉争商标注册的商标使用行为”：商标权人提交了在电商平台“1688”网站上销售“蓝牙耳塞”的后台订单信息，并对全部后台订单信息做了公证。经过审理，发现这份公证书所记载的网店销售记录存在多处相互矛盾和冲突的订单信息，且明显存在关联公司刷单行为。法院认定这种关联公司刷单行为已构成关联交易且交易目的具有一定的不正当性，“这种非出于真实交易目的的网络刷单行为，或者出于某些不正当目的的刷单行为，不宜认定为可以维持诉争商标注册的商标使用行为，亦不应产生维持诉争商标有效注册的法律后果”。

　　除了关联公司刷单的记录之外，不可否认，公证书中还存在零星的真实销售记录。本案中，法院明确了“商标的使用应出于真实使用意图”这一原则，认定零星使用构成“象征性使用”——本案中的商标权人除了提交网店后台订单记录的公证书之外，没有提交过任何商品的销售发票；而在相关当事人针对该商标提出无效宣告请求之前，该商标没有任何使用行为，该网店当前（2021年）的销售记录也近乎为零，每件商品下的评价均为“0”；法院还查明了撤三申请人与商标权人曾经就购买诉争商标的事宜有过联系，商标权人开出天价的转让费；商标转让未谈成后，商标权人在快要注册满三年的时间开始设立网店、通过刷单和关联公司虚假交易行为伪造该网店的销售数据；而撤三申请人还查询到商标权人曾为其妻子的商标侵权犯罪行为提供过帮助。法院综合上述事实和全部证据，认定商标权人并非出于真实使用意图申请注册诉争商标，设立网店的行为也并非出于使用商标之目的而是仅为了维持商标的有效性，从而认定“诉争商标即便有在‘耳机’商品上的零星使用，亦系主要基于维持诉争商标注册以便达到有偿转让目的的象征性使用”，从而不是真实、合法、有效的商业性使用诉争商标的行为。

　　本案是一个典型的“刷单并伴有零星销售记录”的提供注册商标使用证据案件，在这种类型的案件中，需要牢牢把握一个原则：判断所涉行为是否构成商标使用，应结合在案证据综合考量使用者在主观生是否具有真实使用商标的意图，以及所涉行为在客观上是否能使相关公众在商标与其所标示的商品之间建立联系。商标的象征性使用并不仅仅体现在交易的数量上，根本落脚点是商标注册人的真实使用意图。