文/北京集佳知识产权代理有限公司 赵青

　　摘要 本文主要讨论了我国中药保护现状以及完善传统中药保护的一些建议。

　　关键词 中药 知识产权保护

　　中药是我国数千年来的智慧结晶，是传统文化的重要组成部分。中药知识产权保护涉及诸多方面，目前我国国内主要有法律保护和行政保护，随着我国加入WTO以及成为TRIPs协议成员国以后，行政保护逐渐弱化，法律保护才是可持续保护我国中药并且促进传统中药走出国门给我们带来经济利益的关键。中药知识产权保护的方式主要是专利保护、中药品种保护，其他重要方式还有商标保护、商业秘密保护、中药地理标志保护、植物新品种保护等。

　　一、我国中药知识产权保护的现状

　　1.中药专利保护

　　专利法是国际通行的知识成果保护方式之一。我国的专利法起步比较晚，直到1993 年新专利法才开始对药品给予专利保护。此后，中药专利的申请量有了很大的增长趋势。虽然专利保护对中药而言是最有效的保护方式之一，但是，在中药专利申请案例中，申请种类多集中于中药复方专利，而利用天然药物的药效部位、有效成分开发新药的申请不多，另外，中药的特殊制作方法即炮制方法也保护不够，再者，作为中药来源的动植物资源方面，在专利法中也仅体现遗传资源的公开披露且其地位并不及三性评价。

　　其次，由于专利要求新颖性、创造性及实用性，传统中药及其炮制方法在当今法律层面很难越过专利法三性评价的障碍。

　　另外，在中药走出国门的过程中，一些发达国家打着“公共知识”旗号，利用其先进的分析研究技术大肆掠夺我国公知中药配方，生物海盗活动日益猖獗。发达国家坚持在现有专利框架内谈中药保护，称公知中药配方新颖性丧失，与TRIPs协议的“三性”不符，不具可专利性。

　　由此可见，作为舶来品的专利法，很难与我国传统中药的保护相适应。因此，在我国中药现代化的发展道路上，除了符合西方研究标准的化合物、组合物申请以外，还需要不断探索传统中药的保护方式，找到与中药全面保护相适应的专利法修改方向。

　　2.中药商标保护

　　商标是商品和企业的象征，具有重要商业价值。药品中的注册商标可以作为药厂是否合法经营的依据，作为药厂的无形财产，对于中药销售发挥着巨大作用，带来了丰厚的回报。

　　根据巴黎公约和WTO 及TRIPS协议中的有关规定，对驰名商标在注册权、禁止权、自动保护权等方面，进行了全面的保护，驰名商标在世界范围内都享有特权。在我国，传统中药使用与生产历史由来已久，许多“老字号”经过数十年、甚至数百年的发展，以其品质优良，疗效可靠的药品和信誉享誉海内外，通过驰名商标进行法律保护将增强其保护效力。但需要指出的是：许多医药企业只注册一个或很少几个商标，但其生产的药品或产品不止一种，常常不是一个药品对应一个商标，此种情形下商标与产品或药品作用之间没有明确关系，因此该商标对于产品或药品的类别、用途无任何提示与区别作用，使原商标所含有的无形资产减弱【1】。

　　3.中药品种保护

　　中药品种保护属于行政保护，中药品种保护为中药企业所青睐，是因其仅强调疗效，不要求有新创性，且不公开该药品的技术特征，有些药物已公开发表和使用仍能申请。但这一行政手段也存在不足，如保护的仅是中药品种，生产方法和器械并未包含其中。由于此种保护不具备排他性，有可能已获得保护的中药品种被其他专利申请者获得专利保护。其次，申请和审批周期短、保密性强、执行力强且保护时间较长，“性价比”比专利强，故企业更倾向品种保护。中药品种保护虽有规范国内市场的作用，但未上升到法律层面，已不能满足现阶段中药的发展及保护需求。再者，中药品种保护在地域上具有局限性，仅在国内有效，在世界范围内很难走通【2】。

　　4.中药商业秘密保护

　　商业秘密保护是中药保护的传统保护形式。从中药领域的特征来看，未公开的中药配方、中药的生产加工方法等均属于技术信息，可以保密。中药的技术秘密是中药企业最核心机密，商业秘密保护的门槛低而且范围广，保护期没有限制。中药的商业秘密保护是中药专利保护的补充措施。当然，商业秘密保护也存在劣势，我国至今还没有一部专门针对中药商业秘密的立法。中药商业秘密保护与药品上市监管制度存在在冲突，药品主管部门在审查过程中要求药品上市申请者公布药品技术的具体细节，这带来了泄露的风险。不过，在众多的保护方式中，商业秘密保护目前来看可能覆盖面更大，更适合传统中药的保护，所以应当针对传统中药进行商业秘密保护的具体规定。

　　二、中药知识产权保护的完善

　　（1）首先要健全中药知识产权保护制度。针对我国的中药保护现状，国家应不断完善现有专利保护制度与并进行创新，调整符合我国中医药自身特色的审查标准，不应生搬硬套西药标准。例如，在与国际接轨的TRIPS协议框架下，为了更好地保护自身利益，应当更加提升中药遗传资源来源的信息披露的法律地位。尝试将信息披露作为授予专利的第四个实质性要件。其次，弱化中药品种保护制度，增强药企的创新动力。

　　（2）建立我国的中药专利审查数据库。虽然中药起源于我国,但是专利标准还未真正实现“中国化”。中国应努力推动世界中医药数据库的建立，使中国传统特色的中药申请真正符合中国标准【2】。

　　（3）完善中药产业链条的整体保护，打破过去只重视保护中药成品和中成药的保护的固有观念，强调整体保护。首先，重视中药资源保护，由于决定中药材价值的关键因素是遗传资源，目前国际上对遗传资源主要从生物多样性的角度进行知识产权保护，我们应该吸取国外先进经验，不断完善对我国丰富遗传资源的保护方式。其次，中药炮制技术是我国特有的传统制药技术，中药炮制技术对中药饮片的质量提升起到很重要的作用。对于炮制的原理进行探讨，使得质量标准得到提高，同时改善炮制工艺，从而把公知的炮制技术以知识产权的形式给予有效的保护，对于特定的炮制技艺以及特定的传统配方，应当坚持商业秘密保护，有的甚至可以给予国家秘密保护。

　　三、结语

　　中药是我们一代又一代先辈留给后世子孙的宝贵遗产，我们应当用好保护好，使之能够造福我们千千万万华夏子孙。我们既要深入研究国际通行规则来进行保护，也要改善我国法律体系以适应我国特殊历史遗产的保护。

　　参考文献

　　【1】马永剑，高志红，我国中药知识产权保护现状研究，《内蒙古科技与经济》 2017年14期，12-14页。

　　【2】马敬，中药知识产权保护策略研究，《商情》2016年31期，270页。