文/北京集佳知识产权代理有限公司 张雅静

　　随着我国知识产权保护意识不断提升，企业对品牌保护越来越重视，商标注册申请也成为企业品牌发展及保护的第一步。据统计，截至2020年底，我国有效注册商标量已达到3017.3万件，剩余的商标资源越来越稀缺。面对在先注册商标保有量的不断提升，商标注册申请被驳回的风险也越来越大，驳回复审案件量不断加大，但驳回复审的胜诉率却一直不高。比如，2021年2月16日至3月15日期间，驳回复审能够初步审定的占比率仅为24.88%。那么，怎么才能使驳回复审能够获得初步审定？商标注册申请因在先注册商标的存在被驳回后，需要采取哪些措施去补救？

　　一、排除在先商标注册权利

　　通过对在先注册商标提起撤销连续三年不使用、无效宣告等途径撤销在先注册商标，为商标注册申请排除障碍。

　　➤案例

　　华为技术有限公司在2020年3月10日提交“ ”商标注册申请，经商标局审查，申请商标与第12944079号“ ”注册商标构成近似商标，对“ ”商标申请予以驳回。2020年6月6日，第12944079号“ ”注册商标被提起撤销连续三年不使用申请，到申请商标复审期间，第12944079号“ ”注册商标因连续三年停止使用被撤销，故申请商标在先权利障碍消失。2021年4月16日，国家知识产权局作出商评字[2021]第0000100952号商标驳回复审决定书，决定申请商标在复审商品上的注册申请予以初步审定。

　　需要说明，商标驳回复审的审查周期在六个月左右，撤销连续三年不使用商标审查周期在九个月左右，由于两个程序存在时间差，那么撤三申请时间尤其重要，尽量在商标申请注册时提出，否则到驳回复审时，在先权利商标依然为有效注册商标，驳回复审请求就难以支持。

　　二、与在先商标权利人达成商标共存

　　商标权为民事权益，属于私权，在不违背《商标法》第三十条的立法目的和基本原则的前提下，在先商标权利人可以出具共存声明或达成共存协议，同意申请商标注册。实践中，在申请商标与引证商标不相同的前提下，行政机关对申请人与引证商标所有人达成的共存协议会给予充分尊重。

　　➤案例

　　中国南方航空集团公司申请注册“ ”商标，被中国南方航空股份有限公司在先注册的“ ”驳回，驳回复审期间，中国南方航空股份有限公司与中国南方航空集团公司签署商标共存协议，并经公证处公证，商标评审委员会以商评字[2017]第0000063099号商标驳回复审决定书，对申请商标予以初步审定。

　　需要说明，行政机关对共存协议的认可，是在商标不相同，不会造成混淆的基础上认定商标不近似。在文件提交上，在先权利人可以出具单方的商标共存声明，也可以由商标申请人与在先权利人达成商标共存协议。涉外主体必须对单方声明或者共存协议进行公证认证，对于国内主体最好到公证处对商标共存声明或商标共存协议进行公证，关联公司之间的共存可不做公证。

　　三、查询在先权利人主体状态

　　在北京知识产权法院作出的（2017）京73行初8778号、（2019）京73行初2570号等多件生效判决中均明确，对于因商标权利人已不存在而丧失商标应有功能的商标而言，因其无法在市场上流通，故不会对相关公众造成该商标与其他商标的混淆误认。北京市高级人民法院在《商标授权确权行政案件审理指南》15.7也指出：商标行政案件中，引证商标权利人被注销且无证据证明存在权利义务承受主体的，可以认定引证商标与诉争商标不构成近似商标。

　　➤案例

　　黑龙江金典缘食品有限公司申请注册“ ”商标，商标局引证“ ”商标驳回申请商标的注册申请。商标驳回复审时，发现引证商标所有人惠州市艾卓投资管理有限公司已经注销，申请人提交了引证商标权利人注销的工商信息资料，国家知识产权局以商评字[2021]第0000042422号驳回复审决定书，对申请商标予以初步审定。

　　可见，在引证商标权利人已注销，且无证据表明存在权利义务承受主体情况下，可以在不混淆的基础上认定商标不近似。但需要调取工商信息档案作为证据提交。所以，在驳回复审中，查询在先权利主体的状态是必须做的工作。

　　综上，在商标注册申请因在先权利障碍驳回后，不要轻易放弃，要积极寻找解决方案。保护得之不易的创意成果。