文/北京集佳知识产权代理有限公司 舒艳君

　　上诉人深圳市租电智能科技有限公司（以下简称租电公司）因与被上诉人深圳市森树强电子科技有限公司（以下简称森树强公司）、深圳市优电物联技术有限公司（以下简称优电公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院于2021年8月20日作出的（2021）粤03民初372号民事判决，向最高院提起上诉，最高院于2022年2月7日立案审理。

　　租电公司上诉请求：原审法院认定森树强公司无效抗辩成立无事实和法律依据。

　　一、案件背景

　　涉案实用新型专利的权利要求书共有7项权利要求，记载如下：

　　1.一种动态密码USB线材，包括有USB插接头；其特征在于：所述的USB插接头的电源输出端经动态密码控制器连接充电接口；所述的动态密码控制器包括有用于产生动态密码并控制充电接口的MCU主控模块，以及连接MCU主控模块提供动态密码输入的键盘输入模块，或者无线连接MCU主控模块提供动态密码输入的密码输入装置；键盘输入模块输入的密码与MCU主控模块的实时动态密码一致，MCU主控模块开启充电接口电源输出。

　　2.根据权利要求1所述的一种动态密码USB线材，其特征在于：所述的MCU主控模块上还连接有输入密码显示或状态显示的显示模块。

　　3.根据权利要求1所述的一种动态密码USB线材，其特征在于：所述的动态密码控制器包含有独立的外壳，动态密码控制器分别通过导线连接电源适配器模块和充电接口。

　　4.根据权利要求1所述的一种动态密码USB线材，其特征在于：所述的动态密码控制器的外壳上设有连接MCU主控模块的电源指示灯和充电状态指示灯。

　　5.根据权利要求1所述的一种动态密码USB线材，其特征在于：所述的充电接口包括有IP接口、MICRO接口和TPC接口。

　　6.根据权利要求1所述的一种动态密码USB线材，其特征在于：所述的动态密码控制器的外壳上印刷有ID号或对应ID号的二维码。

　　7.根据权利要求1所述的一种动态密码USB线材，其特征在于：所述的MCU主控模块上还连接有连接互联网的无线通讯模块。

　　二、争论点

　　关于森树强公司、优电公司主张的“所谓专利权无效抗辩”是否应支持以及本案的后续处理方式。

　　三、法院判断

　　第一，本案所谓专利权无效抗辩只是当事人的一种自我命名的抗辩主张，在专利侵权案件中一般应指向专利权稳定性问题。不同于现有技术抗辩和合法来源抗辩等，所谓的专利权无效抗辩并非我国专利法等法律、行政法规或司法解释明确规定的专利侵权抗辩事由，亦非我国司法理论和实践中已经得到普遍认可或者广泛适用的专利侵权抗辩事由，因此，最高院以“所谓专利权无效抗辩”来指代本案当事人的相关抗辩主张。本案森树强公司、优电公司提出的所谓专利权无效抗辩，其本意在于主张涉案专利权稳定性不足，如要在学理上或实务中命名可考虑以专利权稳定性抗辩为名。当然，最高院并不否认，在专利侵权案件审理期间专利权被依法宣告无效的情形下，也可能出现真正的专利权无效抗辩事由，被诉侵权人可以据此主张判决驳回权利人的诉讼请求或者裁定驳回权利人的起诉。

　　第二，专利侵权案件审理中对涉案专利权稳定性存疑或有争议时，人民法院可以对此进行一定的有限度的审查。权利不得滥用是诚实信用原则的体现，是行使民事权利的基本要求。在专利侵权案件中，专利权的稳定有效存在是审理专利侵权案件的前提和基础。在特定情况下，如请求保护的权利要求明显不清楚以致无法确定保护范围、侵害他人合法在先权利获得专利权等，可能构成权利滥用。此时，如果人民法院对被诉侵权人提出权利滥用或者专利权稳定性抗辩事由视而不见、避而不审，仍然作出被诉侵权人承担侵权责任的认定，明显有违公平原则，也无益于鼓励真正的有价值的发明创造。因此，从这个意义上讲，被诉侵权人就专利权稳定性提出的抗辩，人民法院在专利民事侵权案件中并非不能进行任何意义上的审查。但需要强调的是，在我国现行法律框架下，宣告专利权无效的请求由国务院专利行政部门负责审查。因此，在审理专利侵权案件时，针对被诉侵权人提出的专利权稳定性的特定质疑或抗辩，人民法院基于审查专利权人是否具有正当合理行使诉权的基础，可以进行一定的有限度的审查，但并不能对专利权本身的效力作出认定和裁判，包括被诉侵权人在内的社会公众如质疑专利权本身的效力，仍应循专利确权程序，向国务院专利行政部门请求宣告专利权无效。

　　第三，在涉案专利权稳定性存疑或有争议的情况下，人民法院可以酌情对后续审理程序作出妥适处理。依据有关法律和司法解释的规定，专利侵权案件审理中对涉案专利权稳定性存疑或有争议时，人民法院至少可以有继续审理并作出判决、裁定中止诉讼、裁定驳回起诉三种处理方式，具体应采取哪种方式，主要取决于人民法院对涉案专利权稳定性程度的初步判断。一般而言，对于已经过专利授权确权程序中国务院专利行政部门实质审查判断的专利权，其稳定性相对较强，人民法院通常可以继续审理侵权案件并作出判决；对于未经国务院专利行政部门实质审查判断的专利权和其他有证据表明被宣告无效可能性较大的专利权，其稳定性相对不足，人民法院可以依据有关司法解释的规定视情对侵权案件裁定中止诉讼；对于已被国务院专利行政部门宣告无效但无效决定尚未确定发生法律效力的专利权，其稳定性明显不足，人民法院可以依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条第一款的规定，对侵权案件裁定驳回起诉；对于有证据表明被宣告无效可能性极大的专利权，其稳定性明显不足的，虽然尚未被国务院专利行政部门宣告无效，但在专利确权程序已经启动的情况下，人民法院对侵权案件既可以裁定中止诉讼，也可以在必要时视情参照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条的规定裁定驳回起诉。

　　第四，基于本案现有事实和证据，可以得出涉案专利权稳定性明显不足的结论。本案已经查明，专利权人租电公司在申请涉案专利的同日申请了关联专利，该关联专利权已被发生法律效力的第41299号审查决定宣告全部无效。关联专利与涉案专利相比，区别技术特征仅在于，涉案专利为“一种动态密码USB线材，包括有USB插接头；其特征在于：所述的USB插接头的电源输出端经动态密码控制器连接充电接口”；关联专利为“一种动态密码墙壁充电器，包括有AC插头，连接AC插头的电源适配器模块；其特征在于：所述的电源适配器模块的输出端经动态密码控制器连接充电接口”；二者其余技术特征均相同。对于上述区别技术特征，根据涉案专利说明书及关联专利说明书可知，不论是USB线材还是采用AC插头的充电器均为现有技术，USB插接头用于获取5V直流电，供数码产品充电；AC插头用于插接在市电插座上获取220V或110V的交流电源，电源适配器模块将交流电源降压为低压直流输出，即AC插头与电源适配器连接后，用于提供低压直流输出电，供数码产品充电。森树强公司、优电公司主张，上述区别技术特征对于本领域技术人员而言，在涉案专利、关联专利中所起的作用、效果相同，属于惯用手段的直接替换。森树强公司在本案二审审理过程中也已就涉案专利权向国家知识产权局提出了无效宣告请求，其提交的证据与第41299号审查决定中的证据相同，无效理由也基本一致，国家知识产权局已经受理。最高院认为，基于上述涉案专利和关联专利均为未经实质审查即授权的实用新型专利，二者的区别技术特征仅系行业惯用和市场常见的USB插头与AC插头及与之配套使用的电源适配器的不同，且二者系同日申请，在关联专利权已被国家知识产权局宣告无效而森树强公司、优电公司也已就涉案专利向国家知识产权局提出宣告无效请求的情况下，涉案专利权被宣告无效的可能性极大，其专利权稳定性明显不足。

　　四、具体评析

　　综合上述分析，涉案专利权稳定性明显不足，本案可以参照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条第一款、第二款的规定，按照裁定驳回起诉作出处理。专利权人可以在国家知识产权局就涉案专利权作出维持有效的审查决定确定发生法律效力后，另行提起诉讼。

　　原审判决对涉案专利权稳定性的分析判断本身并无明显不妥，但直接认定被诉侵权人的专利权无效抗辩成立并据此判决驳回租电公司诉讼请求，欠缺法律依据。

　　五、案件启示：最高院的裁定的定位及其意义

　　二审裁决中指出了，关于一审被告主张的“专利权无效抗辩”，不是专利法、司法解释规定的抗辩事由，也没有在中国司法理论和实践中被广泛认同，只不过是被告自己独自命名的抗辩而已。一审被告主张的真实意图在于本实用新型的稳定性不足，应该谨慎使用“专利权无效抗辩”这一用语，可以考虑使用专利权稳定性抗辩。

　　最高院这样认定的出发点可能是，担心广泛使用“专利权无效抗辩”造成既成事实，而被带入今后的权利侵权审判中。但是，最高院在二审中并没有否定在知识产权局做出无效决定得到确定的情况下，可以进行“专利权无效抗辩”的情形。

　　二审裁决中明确了，在专利侵权诉讼中人民法院可以就专利的稳定性在一定限度内审理，理由是禁止权力滥用或者基于诚实信用原则等。但是，在现行的中国法律框架下，审理专利权有效性的主体是由知识产权局，对于在专利侵权诉讼中被诉侵权人能够主张的专利权稳定性抗辩，人民法院能够判断的仅限于专利权人是否具有正当合理行使权利的依据，而对专利权的效力本身存在疑问的情况下，仍然需要向知识产权局提出无效宣告。

　　中国专利侵权诉讼中并不承认“专利权无效抗辩”。通过案例检索数据库的检索，目前为止检索到几十件案件中提出了“专利权无效抗辩”。但是，通常在审判中的处理方式是“专利权有效性并不属于处理专利侵权案件的法院的审理范围。”本案的一审判决是第一件支持被告的“专利权无效抗辩”的案件。而二审裁决中再次确认了不承认专利权无效抗辩的原则，但同时明确了审理侵权诉讼的法院可以在一定限度内对专利权有效性进行审理。

　　然而，允许对专利权有效性审理的例外情况，仅限于权利要求的记载范围明显不清楚而无法确定保护翻译或者侵害他人的在先合法权利而获得专利权等情形。

　　最高院在近几年的审判中明确了以上的情况，本案二审裁决不认同专利侵权诉讼中“专利权无效抗辩”的原则，但是对于被无效可能性极高的专利权的案件，通过扩大现有的司法解释的适用范围的方式，对被诉侵权人提供了一个救济途径。