文/北京集佳知识产权代理有限公司 邢雨辰

　　流程图作为一种展示方法步骤和操作规则的手段，具有清楚、准确、一目了然的优点，在技术应用中被广泛使用。对诸多领域的技术人员来说，流程图甚至可以视为展现技术方案最生动的“语言”。因此，在形成专利文件的过程中，许多发明人倾向于将流程图直接绘制在技术交底书中供专利代理师参考，而专利代理师通常也倾向将流程图进行一定的优化之后直接体现在专利说明书的附图和实施例部分，以满足专利法规中对清楚性的相关要求。在这些实施例和附图的基础上，不少专利代理师在提炼权利要求时会直接使用流程图的形式，最终形成流程式的权利要求。在这些权利要求中，步骤与步骤之间的关联表述与流程图中的表述基本一致，能够明确体现流程图中的顺序、循环以及判断等环节，会包含诸如“返回......的步骤”、“如果是/否，则......”、“结束循环”以及“令n = n+1”等标志性特征措辞。

　　与流程图类似，流程式权利要求在一定程度上能够较为清晰的表示其各个步骤背后的逻辑联系，在国内进行专利申请时比较容易被审查员理解和接受，因此在中国专利申请中逐步发展成为了一种被经常采用的写法。然而，随着近几年中国企业逐步走向海外，国内申请人的技术在国外获得专利保护的需求日益增长，部分流程式权利要求在面对与国内差异较大的美国专利审查体系时逐渐体现出较为严重的“水土不服”。这一问题的出现原因主要在于：在美国专利申请的审查中，会将组成一个方法的每个步骤时作为独立的个体进行解读。这种“独立解读”会在流程式权利要求上产生一系列的问题。

　　首先，“独立解读”意味着除非在特征上有所暗示，否则不同步骤之间不具有任何联系。但是，由于流程式权利要求默认了所有环节是按流程进行的，部分步骤可能会略去与前序步骤之间的明确关联，从而产生不清楚的问题。例如，在某个信号处理方法中，依次对信号X进行了滤波、去噪和输出三个操作，得到了信号Y。流程式权利要求在表达该方法时可能会包含以下三个接续书写的步骤：A) 对信号进行滤波操作、B) 对所述信号进行去噪操作、C) 输出所述信号。在流程图明确显示了A、B、C逐步执行的情况下，以上三个步骤的书写看上去非常清晰，但在“独立解读”时会被理解为，分别对信号X进行了滤波、去噪和输出三个操作，步骤A得到了一个X经过滤波后的信号X1，步骤B得到了X经过去噪后的信号X2，步骤C得到了输出的信号X。显然，该理解与流程图要表达的范围相差甚远。此时，较为合理的表达式将三个步骤改写为诸如以下的形式：A) 对信号进行滤波操作，得到滤波后信号、B) 对所述滤波后信号进行去噪操作，得到去噪信号、C) 输出所述去噪信号。此时，“滤波后信号”和“去噪信号”的“得到”环节以及相应的引用关系暗示了步骤A、B、C的依次执行关系，从而使得原始流程得到了完整的表达。在这个例子中，流程式权利要求相当于在特征上做了减法。

　　其次，“独立解读”中不同步骤之间不具有任何联系也体现在时序上。如果一个方法包括A、B、C三个步骤，且这个三个步骤中的特征没有明确暗示执行顺序，那么实际操作中可以按照任意顺序执行A、B、C，甚至是同时或者部分同时执行A、B、C中任意两个步骤。但是，流程式权利要求有时会包含类似于“步骤1”、“步骤2”、......等编号，在流程图具有循环时，还会做“返回步骤2”等引用。

　　一方面，这些编号会在审查中有一定可能会被认为暗示了步骤的执行顺序（比如步骤1在步骤2之前执行），从而对权利要求表达的范围产生不必要的限制。特别不幸的是，国内申请有时并没有在说明书中明确声明“流程图中的各个步骤可以按照不同于所示顺序进行执行”或者“步骤的编号并不限制步骤的执行顺序”，可能会导致申请人甚至没有机会在审查过程中主张排除这一限制。此时，流程式权利要求相当于在特征上做了加法。

　　另一方面，由于失去了时序的限制，返回至某一编号在“独立解读”看来仅仅是重复执行了这一编号代表的步骤，并没有要求执行后续的其他步骤以形成一个完整的循环。这种情况下权利要求相当于失去了包含循环的特征限定，极易出现不清楚的问题，也很容易被审查员引用原本在技术上关联度较小的对比文件。此时，流程式权利要求相当于在特征上做了减法。

　　由此可见，为了避免“水土不服”的问题，如果一件专利文件在形成之时即有后续进入美国进行申请的需求，那么专利代理师需要考虑采用流程式之外的权利要求撰写方式，以避免特征上不必要形成不必要的增减。而如果一件已经成型的国内专利文件在申请或者公开后才考虑进入美国进行申请的需求，那么专利代理师能够通过对权利要求的改写来规避一些不必要的不清楚和新创性的问题。目前，国内专利申请进入美国的常见途径均提供了改写权项的机会，例如，PCT申请进入美国时可以选择对原始权项进行主动修改、或者直接采用by-pass的模式提交包含全新权利要求的继续申请案。通过巴黎公约以国内申请作为优先权进入美国的申请，则可以直接在提交即使用经过适应性改写之后的权项。

　　接下来将对流程式权利要求进入美国时的改写方法进行简单介绍。在这里首先需要强调，改写的主旨是实现一种能够体现技术要点且不产生不必要限制的权利要求呈现方式，避免审查员与申请人之间无谓的误解，从而为申请人在后续申请环节中争取到合理的立足点。无论是哪一种方式的改写，均属于不涉及实质内容的格式性变动，都不应改变原始国内申请中技术方案的本身。

　　在进行实质的改写工作之前，首先建议对权利要求所对应的流程图进行绘制（如果附图中并没有体现）或者检查（如果附图中已经包含）。一个标准、清晰的流程图能够帮助代理师快速确定改写后的权利要求需要包含的步骤，以及原先流程式权利要求中缺少或者多余的元素。无论是绘制还是检查，都可以从以下三个方面入手：1）确认流程图包含了权利要求中的所有步骤；2）确认所有步骤对应了正确的表达方式（比如，是矩形表示的常规操作、菱形表示的判断环节、平行四边形表示的输入/输出、圆角矩形表示的开始/结束，还是仅仅是箭头就能表达的执行次序）；3）确认按照箭头执行并遍历所有判断分支之后能够得到权利要求所对应的技术分方案。

　　通常情况下，从各个步骤的逻辑联系来看，一个标准、清晰的流程图中值得注意的主要有几下几种元素：开始/结束流程、流程递进、流程分支、流程合并、选择执行、循环执行。

　　（一）开始/结束流程

　　流程的开始和结束环节无需写出。即使一个标准的流程图必定会包含开始和结束环节，但在权利要求中通常并不需要对方法的起始和终止进行表述。部分申请中会照搬流程图的文字表述部分在权利要求中加入类似于“终止方法/停止执行”的步骤，但是，除非开始方法或者终止方法涉及到技术方案的重要特征，否则并不需要写明“开始”或者“结束”作为单独的步骤。

　　（二）流程递进

　　流程递进是流程图中最为常见的逻辑关系，通常体现为一个常规环节（操作或者步骤）执行后指向另一个环节。在改写时，首先需要判断递进关系所关联的两个环节是否有必要体现先后关系。

　　以步骤A递进至步骤B为例，如果在技术方案中（不仅仅是流程图中）步骤A并没有必要一定执行在步骤B之前，那么改写后的步骤A和步骤B并不需要体现先后关系，即doing A和doing B之间直接体现为两个步骤即可。反之，如果技术方案中如流程图所表示的那样，步骤A必须执行在步骤B之前，那么就需要在步骤A和步骤B所涉及的特征中明确二者之间的先后顺序。具体操作中，可以分为明示先后顺序和暗示先后顺序。明示先后顺序即明确写出执行的执行B“之前”执行A、或者执行A“之后”执行B，即doing B after doing the A或者doing A before doing the B （这里下划线the表示需要注意引用基础）。暗示先后顺序即通过对执行对象的描述使得A只能在B之前执行，例如doing A to obtain an object X配合doing B on the object X，显然，只有在获取了object X之后才可能对其进行B所指的操作。

　　（三）流程分支

　　流程分支可以理解为流程递进的一种特例，通常体现为一个常规环节（操作或者步骤）执行后指向两个或者更多的并行环节，且这些并行环节之间不存在特定的时序关联。显然，在“独立解读”的框架下，这些并行环节并不需要明示或者暗示其相互之间的时序关系。

　　同时，如果这些并行环节并没有受到相同特征的约束，也没有必要写在权利要求的同一个段落。这里所说的“相同特征”有可能是“在......之前/之后/过程中”等时间特征，也有可能是“如果/当......时”等条件特征，还有可能是“......包括以下步骤”上位特征。另外，即便是并行环节收到了相同特征的约束，为了便于审查员阅读和理解各个步骤之间的层次关系，也推荐使用“分段+缩进”的撰写方式。例如，如果并行环节表述为“在X发生之后，执行A和B”，则可以改写为：

　　“......

　　after X...,

　　doing A，and

　　doing B，

　　......”。

　　此外，并行环节中各个环节与其前序常规环节之间的改写方式可以参照流程递进中的描述。

　　（四）流程合并

　　流程合并是流程分支的逆过程，也可以理解为流程递进的一种特例，通常体现为两个或者更多的并行常规环节（操作或者步骤）执行后指同一个环节，且这些并行环节之间不存在特定的时序关联。

　　流程合并中并行环节之间的改写方式可以参照流程分支中的描述、各个并行环节与其后续环节之间的改写方式可以参照流程递进中的描述。

　　（五）选择执行

　　选择执行时流程图中判断环节所开启的逻辑要素，通常体现为一个判断环节通过不同的条件（比如“是”和“否”）分别指向不同的环节。在遇到选择执行时，改写时大致需要考虑以下三个方面。

　　首先，是否需要将判断环节明确写为一个步骤。比如，如果流程中有“判断X是否成立，如成立则执行A，如不成立则执行B”的逻辑，那么是改写为“判断A是否成立”、“当判断X成立时执行A”、“当判断X不成立时执行B”三个步骤，还是改写为“当X成立时执行A”、“当X不成立时执行B”两个步骤？其实在大多数情况下，以上两种改写方式并不会影响到权利要求的实际范围，本着权利要求书写时“如无必要勿增实体”的原则，更加推荐使用无判断环节方式的改写。但以下三种情况例外。第一种情况比较常见，是后续特征中包含对判断步骤的详细限定，此时为了能够引用（比如，“所述判断......的步骤”）或者更加简洁的引用，最好是在一开始就写入判断步骤。第二种情况在以装置为核心的发明中更为常见，即申请中的技术方案需要一个明确的或者独立的物理实体来执行判断步骤，此时为了便于对方法进行对应功能性的划分，需要写入判断步骤。第三种情况较为少见，判断步骤时申请中技术方案的重要特征，比如，判断条件是否成立本身具有一定的技术效果，此时显然判断步骤是不可略去的，否则可能会影响到新创性的判定。

　　其次，是否需要完备的条件限定。虽然流程图通常会给出判断条件的完备集合（即所有可能的情况），但并非所有的条件都是必要技术特征。比如，如果流程中有“判断X是否成立，如成立则执行A，如不成立则执行B”的逻辑，但“成立时执行A”及其对应的后续特征明显与现有技术的特征完全一致、或者是属于显而易见的操作，那么在改写权项时就需要考虑将其删除，仅保留“判断X是否成立，如不成立则执行B”或者“当X不成立时执行B”的特征即可。

　　第三，判断条件的引领词如何表述。在中文申请中，条件的引领词通常为“如果/若......”或者“在/当......时”。在转换为英文时，长期以来的一种观点认为，引领词需要使用in a case that或者in a case of，而不能使用when，以突出其条件特性而非时间特征。需要指出，虽然in a case that/of在大多数英文申请（例如欧洲、印度、澳大利亚等专利申请中）是可以使用的，但在美国审查中可能会被部分审查员认为是一种“虚真”（vacuous true）限定。即，其认为doing A in a case that X仅仅是表明了一种假设X会发生的情况，而如果X没有或者不会发生，这一特征相当于没有对权利要求产生任何限制。因此，除非权利要求中写入的所有条件组成了完备集合（即描述了所有可能的情况），比较稳妥的改写方式是使用美国审查中较为认可的in response to或者when来引领条件。

　　（六）循环执行

　　顾名思义，循环执行意味着多个执行环节构成了可能重复多次的循环。从之前的举例可以看出，由于“独立解读”将每个环节彼此割裂，作为流程图中循环最明显特征的“返回......的步骤”已经失效。因此，循环执行可以算是流程式权利要求与“独立解读”框架最大的矛盾点，在改写时尤其需要注意。

　　循环执行改写时首先需要判断流程中的循环是否是真正的循环，还是说明书中为了写成流程图而构造的、并不适合照搬进入权利要求的“伪循环”。“伪循环”通常有两种典型的情况：单循环即可构成必要技术特征，或者各循环彼此独立。第一种情况需要结合说明书中对技术方案的描述进行判断，如果循环只执行一次即可实现具有创造性需要的技术效果，那么在权利要求中可以将循环替换为单次执行。第二种情况主要是指每个循环的执行结果并不影响其他循环执行过程。例如，对一个集合中的每个个体进行相同处理，直到所有个体处理完毕。为了清楚的表示这种操作，有些流程图中会将单个个体的所有操作作为一个循环，但各个操作的结果均不会对其他个体产生影响。这种情况下，可直接改写为“针对每个个体，执行（各个步骤）”，其中“针对每个个体”写在所有步骤之前作为总限定，也可以写在每个步骤中作为单独限定。

　　如果确定了流程图中的循环需要在权利要求中确实的表达出来，那么比较合适的改写方式是采用嵌套结构。即，首先将循环执行作为一个整体步骤，比如，performing cycles/iterations...，这里可以适当使用to…和/或until…来表示循环的终止条件或者执行结果。然后，对每个循环的内容进行限定，例如，each cycle/interatom comprises...。由于真正的循环通常会前后影响，这里需要注意的主要有两点：第一点是每个循环中是否有对象被更新或者修改，被操作的对象就是该循环更新/修改前的还是更新/修改后的；第二点是第一个循环和/或最后一个循环往往和中间的循环不同，可能需要写在整体之外以避免逻辑不完整。例如，虽然在流程图中每个循环都对X进行了操作，但在权利要求中需要指明这个X是上次循环中得到的（如the X obtained...in the last cycle），同时，由于第一个循环并不存在“上次循环”，可能需要首先完整的写出第一个循环（即对the X进行操作），然后再开启循环（如performing cycles...）。

　　循环执行中更为复杂的情况是存在中途跳出或者中途插入。前者通常表现为，当循环内部执行到某一个判定环节后，因为满足特定条件而指向循环外的一个环节；后者通常表现为由循环外的环节指向循环内的环节。

　　对于中途跳出的情况，较为合适的改写方式是将跳出之后执行的环节（即使与循环外的步骤重复）作为视为循环内部的特征单独撰写。例如，一个流程的执行顺序是先执行A，然后是B、C、D构成的循环，最后依次执行E、F、G，同时，C是一个判断环节，满足条件X时指向D、满足条件Y时指向F。该流程可以改写为：执行A、执行循环、执行E和执行（F + G），其中，每个循环包括执行B、执行C、当C判断为X时则执行D、当C判断为Y时则执行所述（F + G）。

　　对于中途插入的情况，较为合适的改写方式是将插入之后直到循环返回点的部分视作循环外部的特征单独撰写。例如，一个流程的执行顺序是先执行A，然后是B、C、D构成的循环，最后执行E，同时，A是一个判断环节，满足条件X时执行B、C、D构成的循环、满足条件Y时先执行F然后通过执行C进入循环。该流程可以改写为：执行A、当A判断为X时执行循环、当A判断为Y时执行（F+C+D）之后执行循环、执行E，其中，每个循环包括执行（B+C+D）。

　　以上是对流程图中六种常见元素进行改写的简单介绍。此外，当改写完成之后，建议对改写后的权利要求进行检查，确保其逻辑清楚且与流程图的技术方案对应。在检查时，可以首先检查对各个步骤和操作对象的引用是否清楚合理，还可以根据改写后的权利要求绘制出新的流程图，并判断新的流程图是否能够准确反映对应技术方案的所必需的技术特征。

　　最后需要注意，由于美国专利申请受到35 U.S.C 112f条款的限制，通常不适合使用模块化的装置权项，在对流程式权利要求进行改写时并不需要考虑如何将改写后的各个步骤对应到何种“模块”上。对于单个实体的装置权项，只需要采用“处理器+存储器”的撰写方式，直接复述改写后的所有步骤即可。如果装置权项实质上为包含多个实体的系统，且各个实体之间的交互较为复杂，不适宜独立描述各自对应的步骤，也可以考虑在描述“处理器+存储器”的特征之后，按照改写后步骤的顺序来交叉描述各个实体中处理器的功能。

　　综上所述，虽然流程式权利要求在美国审查对各个步骤进行“独立解读”的框架下可能面临诸多问题，但在进入美国时仍然可以通过对相应流程图的各种元素进行拆解和改写来规避这些问题，从而在不改变技术内涵的情况下为申请人争取到更加合理的保护范围并节约申请成本。同时，由于在改写的过程对流程式表达进行了一定的提炼和优化，改写后的权利要求不单单只适合“独立解读”框架，在其他国家的审查过程中同样会带来一定的优势。