文/北京市集佳律师事务所 黎琳

　　笔者近期收到企业的咨询：“如果我们有一件商标仅使用在赠品上，并不售卖，在收到《提供使用证据通知书》后，可以将这些赠品的证据作为商标使用证据提交吗？”事实上，将商标使用在“赠品”上是否构成商标法意义上的商标使用，这一点在业内也存在争议。在2021年6月发布的《商标审查审理标准（征求意见稿）》中，曾经规定过“以下情形，不被视为商标法意义上的商标使用：......（3）仅作为赠品使用；......”，但在正式公布的《商标审查审理指南》（2022年1月1日生效）中，上述语句被删除了。由上可以看出，将商标使用在“赠品”上是否属于商标法意义上的商标使用还是存在较大争议。

　　既然国知局删除了上述规定，说明将商标使用在“赠品”上是否构成商标法意义上的商标使用，就需要个案认定。当前国知局对“赠品”的裁判标准可以通过以下案例窥见一斑：

　　上述2个案件，国知局的认定截然相反。比较来看：“王子”商标案件中，赠品是为了辅助商标注册人实现“推销（提他人）”服务而存在的辅料，该种赠品虽然是免费的，但其商业价值已包含在商标注册人从消费者处收取的服务费中，因此，这个案件中的赠品构成对35类“推销（提他人）”服务的使用。而“卡卡”商标案件中，赠品是为了实现“推广农合信用卡”这一目的而存在的辅料，消费者取得该赠品的最终目的是办理信用卡而不是购买该玩偶，因而赠品本身是为信用卡服务的，本质上属于36类信用卡服务的一种宣传推广手段，因此，这个案件中的赠品不构成对28类“玩具；玩具娃娃”的使用。

　　再来看看法院在行政诉讼中对于“赠品”的态度：

　　从上述案件可以看出：法院对于赠品是否构成商标法意义上的商标使用也严格秉承“个案认定”的态度。商标使用在赠品上是否属于商标法意义上的使用，需要看赠品上的商标是否起到了“区别商品/服务来源”的作用，即便赠品不赚取利润，但只要消费者可以凭借赠品上清晰地区分商品或服务的不同来源，知道该赠品指向了商标注册人提供的是什么商品或服务，那么商标使用在赠品上就构成商标法意义上的使用。因此，根本落脚点还是在赠品上的商标最终要达成的目的，以及商标注册人的真实使用意图。