文/北京市集佳律师事务所 韩雪

　　一、本案要旨

　　适用商标法第三十条、第三十一条时，可以综合考虑商标标志的近似程度、商品的类似程度、引证商标的显著性和知名度、相关公众的注意程度以及诉争商标申请人的主观意图等因素，以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关公众混淆为标准。商标不予注册复审和商标权无效宣告请求行政案件中，认定诉争商标与引证商标是否近似，可以综合考虑诉争商标申请人和引证商标权利人提供的证据、诉争商标申请人的主观状态等。

　　二、案情介绍

　　第36687935号“WCGU”商标（下称系争商标，如图）由石狮市锦末电子商务有限公司（后转让至“泉州市艏书信息科技有限公司”）于2019年3月7日向国家知识产权局商标局（原国家工商行政管理总局商标局）（下称商标局）提出注册申请，2019年11月7日核准注册，核定使用在第25类“服装，童装，婴儿全套衣，游泳衣，鞋，帽，袜，手套(服装)，围巾，腰带”等商品上。

　　“WCG” 商标（下称引证商标一，如图）由株式会社舞希冀（下称舞希冀）于2018年8月24日向国家知识产权局商标局（原国家工商行政管理总局商标局）（下称商标局）提出注册申请，2019年5月14日核准注册，核定使用在第25类“服装，鞋，帽，帽子（头戴），袜，手套（服装），围脖，领带，围巾，皮带（服饰用），宗教服装，服装绶带，浴帽，睡眠用眼罩，理发用披肩”等商品上。

　　“WCG WORLD CYBER GAMES”商标（下称引证商标二，如图）由株式会社舞希冀（下称舞希冀）于2015年6月30日向国家知识产权局商标局（原国家工商行政管理总局商标局）（下称商标局）提出注册申请，2017年1月14日核准注册，核定使用在第25类“背心式紧身运动衣，服装，短袖衬衫，运动衫，衬衫，紧身衣裤，T恤衫，紧身内衣（服装），运动鞋，跑鞋（带金属钉），帽，袜，围巾，领带”等商品上。

　　“WORLD CYBER GAMES；WCG”商标（下称引证商标三，如图）由株式会社舞希冀（下称舞希冀）于2003年3月6日向国家知识产权局商标局（原国家工商行政管理总局商标局）（下称商标局）提出注册申请，2005年4月14日核准注册，核定使用在第25类“跑鞋，T恤衫，女紧身衣，运动衫，运动套装，马球衫，领带，围巾，袜，帽”等商品上。

　　2019年12月18日，舞希冀向商标局对系争商标提出无效宣告申请。其主要理由为：争议商标与申请人在先注册并实际使用的引证商标已构成类似商品上的近似商标。争议商标的注册与使用侵害了申请人的在先商标权，且极易造成消费者的混淆和误认。依据（修改前）《商标法》第三十条、第四十五条第一款规定，请求对系争商标予以无效宣告。

　　商标局作出商评字【2020】第0000273494号裁定，认为：争议商标与引证商标一至三在文字构成、呼叫、整体视觉效果上存在较大差异，未构成近似标识。故争议商标的注册未构成《商标法》第三十条、第三十一条所指的情形。争议商标予以维持。舞希冀不服上述裁定，提起行政诉讼。

　　1.一审判决

　　2021年8月20日北京知识产权法院审理认为：“诉争商标由文字‘WCGU’组成，引证商标一由文字‘WCG’及图形组成，引证商标二、三由文字‘WCG WORLD CYBER GAMES’及图形组成，其中‘WCG’为显著识别部分。诉争商标完成包含引证商标一及引证商标二、三的显著识别部分，若允许诉争商标使用在与引证商标一至三核定商品相同或相类似的商品上，将会导致相关公众认为诉争商标与引证商标一至三所标示的商品来源于同一主体，或者商品的提供者之间存在某种关联，从而产生混淆误认。在案证据不足以证明诉争商标经宣传使用具有较高知名度并与第三人形成唯一对应关系，与引证商标共存不会导致相关公众混淆误认。据此，被诉裁定关于诉争商标与引证商标一至三未构成使用在同一种或类商品上的近似商标，诉争商标的注册未违反商标法第三十条之规定的认定有误，本院予以纠正。”一审法院判决：撤销系争商标无效宣告请求裁定，商标局重新作出裁定。商标局与第三人（争议商标所有人“泉州市艏书信息科技有限公司”）不服上述裁定，分别提起上诉。

　　2. 二审判决

　　2021年12月10日北京知识产权法院审理认为：“商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的沟通及颜色，或者其各要素组合后的整体结构近似，或者其立体形状、颜色组合近似。在认定诉争商标是否具有可注册性时，需综合考虑商标标志的近似程度、商品的类似程度、相关公众的注意程度以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关消费者混淆为标准。诉争商标由英文字母‘WCGU’构成，完整包含引证商标一、二、三的显著识别部分英文字母‘WCG’，诉争商标与各引证商标在文字构成、呼叫上近似、整体对比区别不明显，共存使用于上述同一种或类似商品上，容易造成相关消费者的混淆误认，现有证据亦不足以证明诉争商标经使用已可与各引证商标相区分，国家知识产权局和泉州市艏书信息科技有限公司认为诉争商标与引证商标不构成近似商标的上诉理由不能成立，本院不予支持。”二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

　　三、案件评析

　　对于商标近似性的判断，商标法及其实施条例中并无明确的规定。而对于商标标志本身的近似程度的判断，《商标审查审理指南》规定：

　　5.1.9 外文商标由三个或者三个以上字母构成，仅个别字母不同，整体无含义或者含义无明显区别，易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆的，判定为近似商标（注：“个别字母不同”包括变字母、增加或者减少字母、临近字母变换顺序等。需结合商标的文字长度、字体、外观设计、有无含义、不同点所处位置等情况综合判断是否近似。）

　　5.1.15 两商标或者其中之一由两个或者两个以上相对独立的部分构成，其中显著部分近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆的，判定为近似商标。

　　与此同时，根据《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》规定：

　　15.2 【商标近似的判断规则】适用商标法第三十条、第三十一条时，可以综合考虑商标标志的近似程度、商品的类似程度、引证商标的显著性和知名度、相关公众的注意程度以及诉争商标申请人的主观意图等因素，以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关公众混淆为标准。商标标志相同且指定使用的商品相同，可以直接认定违反商标法第三十条、第三十一条的规定，无须考虑其他因素。将引证商标的整体或者显著识别部分作为诉争商标构成要素的，可以认定构成商标标志近似。

　　15.4 【商标不予注册复审和无效宣告请求行政案件中商标近似性的判断】商标不予注册复审和商标权无效宣告请求行政案件中，若诉争商标的申请人主观并无恶意，且基于特定历史原因诉争商标与引证商标长期共存，形成既定市场格局，当事人主张不会导致相关公众发生混淆的，可以认定不构成近似商标。认定诉争商标与引证商标是否近似，可以综合考虑诉争商标申请人和引证商标权利人提供的证据、诉争商标申请人的主观状态等。

　　首先，对比系争商标与引证商标一，虽然系争商标由四个字母构成，引证商标由三个字母构成，但是系争商标前三个字母与引证商标完全相同，属于《商标审查审理指南》5.1.9 对于“个别字母不同”中的“增加或者减少字母”的解释范围。对比系争商标与引证商标二、三，虽然系争商标由四个字母构成，引证商标除了“WCG”还包含其他文字及图形，但是，引证商标二、三包含的“WCG”独立于其他文字及图形，且为引证商标二、三的显著识别文字。系争商标前三个字母与引证商标显著识别文字完全相同，属于《商标审查审理指南》5.1.15 规定的情形。

　　同时，舞希冀在无效宣告及后续的诉讼程序中，提交了舞希冀对于引证商标在先宣传及使用的证据，以及系争商标原注册人抢注其他知名品牌的证据。而一审及二审法院在判决中也提到“现有证据亦不足以证明诉争商标经使用已可与各引证商标相区分”。可见，法院在审理相关案件时，商标标志本身的近似程度是基础因素，但法院也会考虑诉争商标权利人及在先商标权利人提交的相关证据，从而综合考虑标志近似程度、商标知名度和显著性、商品关联程度等事实，从而判断两商标是否近似，其共存是否容易导致相关公众混淆。

　　实践中，对于商标近似性的判断并不存在一劳永逸的绝对标准。在商标权无效宣告案件中，由于诉争商标权利人及在先商标权利人均可参与到该程序中，故对于商标近似性的判断除了以混淆可能性为基本判断标准，还会结合各方所提交的证据，综合考虑诉争商标的申请注册是否具有主观恶意、诉争商标是否具有实际使用意图、实际使用与宣传情况等因素进行判断。

　　参考文献

　　【1】参见国家知识产权局关于第36687935号“WCGU”商标无效宣告请求裁定书。

　　【2】参见北京市知识产权法院（2021）京73行初4094号行政判决书。

　　【3】参见北京市高级人民法院（2021）京行终7843号行政判决书。

　　【4】周云川：《商标授权确权诉讼规则与判例》，法律出版社2014年版，第284页。

　　【5】莫嘉敏 ：《判例辨析 | 商标申请驳回复审案件中对商标近似混淆性因素的考量》，载《中华商标杂志》 2022-01-06。