新商标法中确立对恶意侵权进行惩罚性赔偿制度的理解

2013-10-29
文/集佳知识产权代理有限公司　赵雷

　　基本介绍

　　我国现行的商标法于1982年制定，自颁布实施后分别在1993年和2001年进行了两次修改，2001年的修改正是由于为了加入世界贸易组织的需要而进行的。随着“入世”后我国经济继续保持高速增长，中国市场的重要性更加凸显，国外企业纷纷开始或者加大在中国的投入。众多国内企业在实施国家知识产权战略、建设创新型国家的背景下，也纷纷意识到商标在市场经济中日益明显的作用。国家工商总局商标局的数据显示，截至2013年上半年，我国商标累计申请量、累计注册量分别为1221万件、817.4万件，有效注册商标已达680.8万件，均居世界第一。①

　　然而，随着来自国内和国外企业商标注册量的不断增长，现行商标法一些内容已经不能适应改革开放和经济发展的需要，如：商标注册程序比较繁琐、商标确权时间过长、驰名商标制度在实践中出现偏差、恶意侵犯商标权屡禁不止、赔偿额过低、注册商标专用权保护有待加强等问题。因此，针对当前社会反映比较突出的问题，对商标法进行第三次修正、进一步完善了中国知识产权法律制度就显得尤为迫切和重要。

　　2013年8月30日，十二届全国人大常委会第四次会议第三次审议并通过了《中华人民共和国商标法修正案》，修改后的商标法将于2014年5月1日起正式施行。这次对商标法的修改内容主要包括以下六个方面：一是增加关于商标审查时限的规定；二是完善商标注册异议制度；三是厘清驰名商标保护制度；四是加强商标专用权保护力度；五是规范商标申请和使用行为，禁止抢注他人商标，维护公平竞争的市场秩序；六是规范商标代理活动。在此次修法所进行的诸多修正中，笔者认为围绕着加强商标专用权保护方面设立的恶意侵权和惩罚性赔偿的制度，既具有加大打击侵权力度、加强商标保护的意义，在我国知识产权法制建设进程中，又具有立法技术的突破性的意义。

　　法律理解

　　新版商标法第六十三条明确增加了惩罚性赔偿制度，对恶意侵犯商标专用权、情节严重的，可以在权利人因侵权受到的损失、侵权人因侵权获得的利益或者注册商标使用许可费的一倍以上到三倍以下的范围内确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。同时，还将在上述三种依据都无法查清的情况下法院可以酌情决定的法定赔偿额上限从之前的50万元提高到300万元。那么，什么是恶意侵权和惩罚性赔偿，如何界定恶意侵权的种类，如何适用惩罚性赔偿呢？

　　一、恶意侵权

　　民法区分善恶意，是为了根据行为人的心理状态即是否欠缺必要注意来决定行为性质，区分法律后果。恶意作为相对于善意的概念，起源于罗马法，即拉丁语中的mala fides，英语中称为bad faith。《牛津法律大辞典》载：“恶意是用于行为人不诚实心理状态的一个术语，即其明知缺乏权利，或者相反，不相信他的行为具有合法正当的理由。” ②民法上的恶意主要是指，行为人在从事民事行为时，明知或者应知其行为缺乏法律根据或其行为相对人缺乏合法权利的一种主观心理状态。

　　笔者认为，新商标法中规定的恶意侵权就是指，商标侵权行为人在明知或者应知其不享有相关商标权利的情况下，仍然故意或者具有重大过失实施商标侵权的行为。新商标法规定的恶意侵权的种类应当有两种：一类是在商标侵权行为人在实施商标侵权行为时明知其不享有相关商标权利，仍然故意实施商标侵权的行为。明知情形的确定相对较为容易，而另一种应知情形的确认就相对复杂。另一类是商标侵权行为人在实施商标侵权行为应当知道其不享有相关商标权利，但行为人并未尽到起码的注意义务，从而在主观上具有重大过失地实施了商标侵权的行为。具体来讲，商标侵权行为人尽到相关公众具有的起码注意义务就能够知道的即为应当知道。如果商标侵权行为人欠缺相关公众具有的起码注意义务导致其不知道进而实施商标侵权行为的，即确定其主观上有重大过失，从而推定其为恶意。对于由于主观重大过失而导致的推定恶意应当坚持相关公众的客观标准，而不应以商标侵权行为人或者其他专家的注意程度等主观标准。

　　二、惩罚性赔偿

　　惩罚性赔偿（Punitive damage），又称示范性赔偿（Exemplary damages）或报复性赔偿(Vindictive damages)，是指法庭判定的赔偿数额超出实际损害数额的赔偿，即损害赔偿金不仅是对权利人的补偿，同时也是对故意加害人的惩罚。③惩罚性赔偿制度作为一种法律救济的基本制度被英美法系国家所广泛适用。一般认为，惩罚性赔偿制度最早起源于1763年英国法官Lord Camden在Huckle V.Money一案中的判决④，其中美国的惩罚性赔偿制度最为完善，并体现在其商标法的主要法典《兰汉姆法》（Lanham Act）中。美国《兰汉姆法》的第35（a）条款（15 U.S.C.A § 1117(a)）规定，原告有权获得:（1）被告的收益；（2）原告遭受的任何损失；（3）制止侵权所支付的合理开支……在评估损失时，法院可以做出超出实际损失以上但在实际损失三倍以下的赔偿判决。这样的数目是赔偿而非罚款。⑤在Taco Cabana Int’l, Inc V. Two Pesos, Inc.案件中美国联邦最高法院最终基于被告的行为是故意实施的侵权，从而做出对被告进行惩罚性赔偿的判决。⑥

　　我们知道，惩罚性赔偿制度与大陆法系侵权法上崇尚的实际损失赔偿原则性格迥异，我国作为传统的大陆法系国家，在此次商标法第三次修改时引入来自英美法系的、针对恶意侵权进行惩罚性赔偿的制度，是有历史原因的。长久以来，根据我国现行商标法的有关规定，自然人、法人侵犯了他人享有的商标权并且造成损害的，应当予以赔偿。但是,由于现行法律采取实际损失原则，对于特别严重的侵犯商标权的行为仍然束手无策，这导致了两方面的问题：一是对于商标侵权人来讲侵权代价太小，由于赔偿额不高，有些侵权人在被工商部门处罚或者法院判决赔偿后，仍然可以轻易的重新开始侵权行为，致使侵权假冒商品屡禁不止。二是对于商标权利人来讲维权的成本过高，经常出现“赢了官司赔了钱”的现象，对于很多复发性、地域性的侵权行为，很多商标权利人心有余而力不足，只能“选择性打击”，这又间接造成了部分假货的生存空间。

　　为了能进一步解决这些问题，应当对恶意侵犯商标权的行为适用惩罚性赔偿。一方面，惩罚性赔偿制度是加重赔偿的一种原则，目的并不仅仅是为了补偿商标权利人因侵权人过去故意的侵权行为造成的损失以及商标权利人为制止侵权所花费的合理之处，同时也是为了惩罚商标侵权人，基于收益小于赔偿的考虑，威慑侵权人以防止将来重犯。另外一方面，知识产权是国家科技创新能力和水平的集中体现，现代经济竞争归根结底也是知识产权的竞争。我国已经适时提出了国家知识产战略，在“十一五”规划中，中央把增强自主创新能力作为国家战略摆在经济社会发展的突出位置。而加强知识产权保护，对恶意侵权进行惩罚性赔偿，对营造和维护公平竞争的市场秩序，营造尊重知识产权、尊重创造的良好氛围都具有重要的意义。

　　根据新商标法的规定，对于惩罚性赔偿的适用必须严格。首先，只有对于恶意侵犯商标专用权、情节严重的行为才可以适用惩罚性赔偿。对于恶意侵权笔者已经述及，那么什么行为才能构成情节严重呢，目前有待于新的实施条例以及相应的司法解释予以进一步明确。笔者认为，可以参考以下标准确定情节严重：“涉及食品安全、药品安全、儿童用品的”；“造成人身伤害的”、“侵权规模大、持续时间长的”、“侵犯多个权利人权利的”、“五年以内实施两次以上侵权的”、“造成重大社会影响的”。其次，虽然对惩罚性赔偿金的数额明确为一倍以上三倍以下，但倍数的确定是完全交由法官自由裁量还是需要明确以条文化的形式界定计算方法。由于是惩罚性赔偿，笔者并不主张赔偿倍数的确定如果完全交由法官自由裁量，最好以司法解释的形式，清晰、确切表达计算方法，不得含糊其词或模棱两可。

　　结 语

　　惩罚性赔偿的制度作为一种基本制度被英美法系国家尤其是美国广泛适用，是英美法系的发明与创新，体现了以人为本的法律原则。中国作为大陆法系国家，不管是违约损害赔偿还是侵权损害赔偿，一般都是补偿性（即填平式）原则，强调赔偿的数额应当与实际损失相当，赔偿不能超过实际的损失范围，以免造成受害人的不当利益，防止人们刻意追求超过实际损失的高额赔偿。我国目前已经通过在《消费者权益保护法》第49条确立了双倍赔偿原则，充分展示了立法者立法当初的想法，即惩罚性的赔偿，为的是保护消费者的合法权益。在知识产权领域中对惩罚性赔偿制度的确认，对于中国的立法上无疑是一大突破和尝试，这种率先突破界限的做法，对于维护公平竞争的市场秩序，保护商标权人的合法权益，都是一大进步，同时对于今后版权法、专利法的修订都具有现实借鉴意义。

　　注释：

　　①中国商标网 http://sbj.saic.gov.cn/

　　②［英］戴维•M•沃克：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1998年版。

　　③［英］戴维•M•沃克：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1998年版。

　　④王利明：“惩罚性赔偿研究”，载《中国社会科学》2000年第4期，第113页。

　　⑤Robert P. Merges, Peter S. Menell, Mark A. Lemley, Intellectual Property in The New Technological Age (Fifth Edition, Wolters Kluwer, 2010), 948。

　　⑥Jane C. Ginsburg, Jessica Litman, Mary L. Kevlin, Trademark and Unfair Competition Law (Fourth Edition, Foundation Press, 2007), 934。

　

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