文/集佳知识产权代理有限公司　李新燕

2009年10月1日，第三次修改的专利法实施，申请人要将在中国完成的发明或实用新型向国外申请专利时则需要向国家知识产权局提交请求。

保密审查程序往往被申请人忽视，然而根据中国专利法实施细则第六十五条中的规定，无效宣告请求的理由中包括不符合专利法第二十条第一款的规定，即，不符合向国外申请专利的保密审查要求的专利申请即使获得授权也可能会被无效。也就是说，如果申请人不能按照专利法第二十条第一款的规定履行向国外申请专利的保密审查程序，则会导致丧失专利权。

具体地，根据中国专利法第二十条第一款的规定，任何单位或者个人将在中国完成的发明或者实用新型向外国申请专利的，应当事先报经专利局进行保密审查。

根据上述规定，需要注意以下几点：

首先，向外国申请专利的保密审查程序的主体可以是任何单位或者个人，从字面上理解，应该没有国籍、年龄、企业性质等条件的限制。

其次，向外国申请专利的保密审查程序的客体是在中国完成的发明或实用新型。这里需要注意的是：专利申请中的发明或实用新型是在中国完成的，其含义是指该发明或实用新型技术方案的实质性内容在中国境内完成。另外，专利申请的类型仅限于发明或实用新型，而不包括外观设计。

最后，申请人在向外国申请专利之前需要事先向专利局提出保密审查请求。尽管一年以来表明专利局的向外国申请专利的保密审查工作周期短、效率高，即，专利局能够及时、准确、高效地完成了这项审查工作，然而稳妥起见，为了避免因特殊情况而延误了向国外提交专利申请的期限，申请人最好在向国外提交专利申请前今早地提交保密审查请求。例如，申请人提交的外国申请专利保密审查的请求文件形式不符合相关规定的，审查员会通知申请人该向外国申请专利保密审查的请求视为未提出。这样的情况下，申请人还需要重新提出符合规定的向外国申请专利保密审查的请求，由此导致向外国申请专利的保密审查的整个过程延长。

另外，根据专利法实施细则第八条的规定，任何单位或者个人将在中国完成的发明或者实用新型向外国申请专利的，应当采用下列方式之一请求专利局进行保密审查：

（1）直接向外国申请专利或者向有关国外机构提交专利国际申请的，应当事先向专利局提出请求，并详细说明其技术方案。

（2）向专利局申请专利后拟向外国申请专利或者向有关国外机构提交专利国际申请的，应当在向外国申请专利或者向有关国外机构提交专利国际申请前向专利局提出请求。

向专利局提交专利国际申请的，视为同时提出了保密审查请求。

上述规定中所述的向外国申请专利是指向外国国家或外国政府间专利合作组织设立的专利主管机构提交专利申请，向有关国外机构提交专利国际申请是指向作为PCT受理局的外国国家或外国政府间专利合作组织设立的专利主管机构或世界知识产权组织国际局提交专利国际申请。

在专利法实施细则第八条的规定中，第（1）种和第（2）种方式容易理解，在此不再详细解释。然而对于最后一种情况：“向专利局提交专利国际申请的，视为同时提出了保密审查请求”，需要特别注意的是向中国国家知识产权局提出国际申请的主体有要求，不是任何单位或个人都可以向中国国家知识产权局提出国际申请。根据相关规定，申请人只有满足以下条件之一才可向中国国家知识产权局提出国际申请：1)中国的国民或中国居民；2)在中国境内有长期居所的外国人或在中国工商部门注册的外国法人，若有多个申请人，只要其中至少一个申请人有资格即可。

根据上述规定，只有至少一个申请人有资格向中国国家知识产权局提出国际申请的申请人向专利局提交国际申请的，才会被视为同时提出向外国申请专利保密审查请求。然而，如果向专利局提交国际申请的申请人均不符合上述条件，例如，在中国境内没有长期居所的外国人或者在中国工商部门没有注册的外国法人在中国完成了发明或实用新型的实质性内容并且以其名义向中国国家知识产权专利局提交专利国际申请时，由于提交国际专利申请的申请人的资格不符合要求，因此中国专利局不受理其提交的国际专利申请，而是将其申请文件移交至作为PCT受理局的相应外国国家或外国政府间专利合作组织设立的专利主管机构或世界知识产权组织国际局。这种情况下，视为未提出保密审查请求。另外，这种情况与专利法实施细则第八条中的第一种方式相似，因此申请人需要单独提交保密审查请求，经保密审查允许向外国申请专利后，才能向作为PCT受理局的相应国外机构递交国际申请。

另外，如果申请人因误操作而在提交国外专利申请之前未能成功履行保密审查程序，那么有没有什么挽救措施。关于这个问题，笔者在相关文件中还没有查询到在中国补交保密审查请求的相关规定。因此，为避免因某些程序问题而影响到整个专利的授权，申请人需要预先考虑是否向国外提交专利申请、提交方式以及提交前的必要程序等问题。