文/集佳知识产权代理有限公司 孔繁文

　在我国，由于将外观设计与技术专利（发明和实用新型）共同通过专利法进行保护，授权和确权程序也都是通过国家知识产权局及其复审委员会来进行，因 此，虽然外观专利与技术专利具有重大区别，但对于外观设计可专利性的审查，常会受到技术专利审查原则的影响，并逐渐通过修法进行了确认。例如，在全国人大 常委会对专利法进行第三次修改时明确引入了设计特征的概念，以与技术专利的技术特征这一概念相对应。并且，这次修法通过引入外观设计专利的 “创造性”，大大提高了外观专利的授权标准。具体体现在第二十三条第二款： “授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别”。

　　由于第三次修改后专利法的实施日期为2009年10月1日，因此该法实施后开始申请的首批外观设计，授权时间距今大约5年的时间。到目 前，这批外观专利已经进入了维权与确权的重要时间节点。因此对于外观专利，设计特征及创造性评价标准的掌握与应用，逐渐成为了专利实务中值得深入分析和研 究的重要议题。对此，笔者分别进行论述：

　　一、 关于设计特征

　　在三种专利类型中，发明与实用新型旨在从技术的层面上，对“新的技术方案”提供保护，可以共同称其为技术专利。由于技术专利多采用开放式的权利要求，因此权利要求中的技术特征越多，其保护的范围越小。在侵权诉讼中，也相应采取“全面覆盖原则”作为侵权判定的基本原则。

　　因此在外观设计的申请和侵权诉讼中，有些专利代理人或律师就可能根据技术专利的思维模式去考虑外观设计的保护范围，陷入“显示在图片或照片中的设计特征越少，外观设计的保护范围越大”的误区。尤其是，当设计特征这一与技术特征相对应的概念明确引入外观设计专利之后。

　　然而，作为一种旨在对产品外观的视觉美感进行保护的专利权类型，外观设计专利与技术专利在保护范围的确定方面存在着较大差异。在专利侵 权诉讼中，根据最高院司法解释，人民法院在认定外观设计是否相同或者近似时，应根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果来进 行综合判断。也就是说，虽然需要考虑设计特征，但人民法院是以外观设计的设计特征对整体视觉效果所产生的影响，而非设计特征的数量，来综合判断外观设计专 利的保护范围的。而设计特征，具体地体现在图片、照片中的产品所具有的形状、图案及色彩上。

　　由于外观设计的侵权对比原则是“整体对比、综合判断”，因此，其与技术专利的“全面覆盖原则”的判断逻辑并不相同。例如：外观设计专利 的图片中，如果仅涉及该产品的形状，在判定被控产品是否落入专利的保护范围时，仅仅需要考虑该产品的形状。如果被控产品与外观设计形状的相似度仅有 50%，是难以被认定为侵权的。但是，在该外观设计还要求保护图案和色彩时，如果被控产品的图案与色彩与外观设计完全相同，从整体的视觉效果上，被控产品 与外观设计的相似度将大大提高，被控产品就比较容易被认定为与被比外观设计相似。在这种情况下，同时保护形状、图案与色彩的外观设计，将比仅仅保护形状的 外观设计，具有“更大的”保护范围。

　　另一方面，当外观设计专利仅仅保护产品的形状时，如果被控产品与外观设计形状的相似度达90%以上，极可能被法院认定为侵权成立。但 是，如果该外观设计还要求保护图案和色彩，而被控产品的图案与色彩与外观设计存在明显差别，从整体的视觉效果上进行综合判断时，则会由于被控产品与外观设 计存在诸多区别，而被人民法院认定为侵权不成立。在这种情况下，同时保护形状、图案与色彩的外观设计，将比仅仅保护形状的外观设计，具有“更小的”保护范 围。

　　综上，虽然在第三次专利法修改及相应的司法解释中明确采用了设计特征的概念，但在判断外观设计保护范围的时候，仍旧是以整体视觉效果作 为判断基准的。因此，增加或减少产品外观设计所寻求保护的设计特征，将会引起其保护范围的实质性“变化”，而不是 “缩小”或“扩大”。具体到法律实践，在申请外观设计专利时，专利代理人需要充分考虑产品形状、图案及色彩所构成的各个设计特征可能对保护范围产生的多种 影响。如果试图使外观设计具有较大的保护范围，需要提出多种不同设计特征的组合，形成多项外观设计，而不宜通过减少一项外观设计的设计特征来达到其目的。

　　二、关于外观设计的创造性

　　在创造性标准引入外观设计可专利性的判断之前，对于外观相似性的判断标准，在维权和确权两个程序中都是在产品类别和外观设计两个方面进 行单独对比，而且比较的方式是相互统一的：在确权程序中，是指用一项在先设计与涉案专利进行单独对比，整体对比，而不能将两项或者两项以上对比设计结合起 来与涉案专利进行对比；在维权程序中，进行侵权判断或现有设计抗辩时，也是要将被控产品与涉案专利或在先设计分别进行单独对比。

简单显示如下表：

　　从上表可以看出，被控侵权人如果认为涉案的外观设计专利与一份现有设计相同或者相近似，如果在向专利复审委提起无效宣告的同 时，在诉讼中提出现有设计抗辩的话，两者的对比方法是基本一致的，区别仅在于判断主体的不同。因此，如果被控侵权人对于涉案专利缺乏新颖性具有相当确信的 话，从节约成本的角度考虑，仅采取现有设计抗辩，而不向专利复审委提出无效宣告程序，对于案件的最终审理结果，可能不会产生实质性的影响。尤其是，当涉诉 法院对专利审判具有相当经验的情况下（例如，当时的北京市第一中级人民法院）。

　　但在创造性标准引入以后，在专利维权和确权过程中，对比的方式则会导致重大的不同。在专利维权程序中， 仍然需要进行单独对比，不可能将被控产品采用的设计与其它设计结合起来，而与一项涉案专利进行对比。但在确权程序中，由于外观设计创造性的存在，则可能需 要将两个设计组合起来进行对比。简单显示如下表：

　　（＊根据最高人民法院法释〔2009〕21号第十一条，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。根据笔者的理解，无实质性差异与实质相同应当是基本相同的判断标准）

　　也就是说，对于2009年10月1日后申请的外观设计专利，由于创造性标准的引入，导致专利权人利用外观专利进行维权时成功的难度明显 增加。即使被控侵权人在侵权诉讼中现有设计抗辩不成立，该专利也有很大的可能性由于缺乏创造性而被无效，因此对于被控侵权人而言，向专利复审委提起专利无 效程序，就成为非常必要的抗辩措施。而对于涉诉法院而言，对于外观设计专利侵权案件裁定中止的可能性也必然会相应增加。

　　另外需要特别指出的一点是，由于创造性标准的引入，对于外观设计专利的申请人而言，在提交申请的时候，就应当充分考虑到其基本设计可能产生的各种变化、常规组合和转用的情况，从而通过设置专利布局的方式，对其创新性设计进行全方位的保护。