文/北京集佳知识产权代理有限公司 王燕

　　在每年数量庞大的中国商标注册申请中，第35类指定服务一直都是热门的申请类别。例如，根据国家知识产权局发布的全国省市县商标统计数据显示，近年来的商标注册申请中，第35类在45个类别的商标申请中稳居申请量排名首位，几乎为排名第二的类别的两倍。

　　为了规范申请人对第35类服务的理解，2022年12月7日，国家知识产权局发布了《关于第35类服务商标申请注册与使用的指引》，强调了第35类的商业或者工业企业的业务管理、运营、组织和行政管理的服务，以及广告、市场营销和促销等服务均为为他人提供，而非为权利人自身业务需求从事的有关行为。从上述第35类商标注册申请在全类别中的占比来看，近三年，第35类上的商标申请虽仍居高位，但占比持续下降。这说明，国家知识产权局发布的指引对于纠正中国商标申请人的对于第35类服务的正确理解和运用，正在发挥积极的引导作用。

　　第35类注册申请的常见认知误区在于，很多申请人认为在对自己的产品或者服务进行广告宣传时需要3501类似群的广告类服务上的商标权、或者出售自己的产品或者服务时需要3503类似群的市场营销等服务上的商标权。在纠正了前述错误认识的基础上，第35类上的商标注册申请是否仍有必要呢？在本文中，我们从商标行政程序以及商标侵权案件的两个角度对此问题进行简要分析。

　　一、从商标行政程序的角度看第35类商标注册申请的必要性

　　针对商标行政程序，笔者针对商标注册申请案件以及异议、无效宣告案件这两种类型进行分析。虽然常见的商标行政程序还包括注册商标的三年不使用撤销程序，但由于《关于第35类服务商标申请注册与使用的指引》已经对第35类服务的定义进行了准确的解释说明，何种商标使用行为方可在三年不使用撤销程序中维持商标注册已经明确，本文中不再赘述。

　　（一）从商标注册申请案件的角度看第35类商标注册申请的必要性

　　在中国大陆，除药品、医疗用品外，其他商品的零售或批发服务仍旧无法获得商标权的保护。然而，考虑其他国家、地区的商标保护实践，以及药品、医疗用品的零售或批发服务归属于第35类的事实，今后其他商品的零售或批发服务可获得保护时，理应仍归属于第35类。因此，在零售或批发服务在中国的商标保护尚不完善的背景下，在第35类提前进行商标布局、提交防御性质的注册申请，存在一定的积极意义。

　　其次，在中国已经接受的3509类似群的药品、医疗用品零售或批发服务，在与其他商品或服务的类似性判断时，根据《类似商品和服务区分表》的规定，其仅与归属于本类似群的服务构成相同类似服务，与该零售或批发服务所涉及的具体商品并不发生交叉检索【4】。举例如下：

　　由此类推，即使将来其他商品的零售或批发服务可以在中国获得接受，前述零售或批发服务与其所涉及的具体商品，仍存在很大可能无法在商标注册申请的审查中被判定为相互类似。商标注册申请人如果需要预防他人在自身经营的商品所涉及的零售或批发服务上进行商标抢注，仍存在很大可能需要在第35类获得额外的商标权，方可获得较为完善的保护。

　　有关零售或批发服务与其相关商品的类似性判断，对比其他国家/地区，可以发现，部分国家/地区的实务与中国大陆有所不同，其审查实践可表现为以下两种形式：

　　a)在美国、中国香港等国家/地区，不存在以“类似群”及诸如《类似商品和服务区分表》的成文的规定判断商品/服务的类似性的做法，审查员对商品/服务的类似性判断有一定的自由裁量权。在实践中，特定商品与其零售或批发服务被判定为相互类似的案例屡见不鲜。例如，笔者参与办理的某香港注册申请中，第33类酒类商品上的注册申请，就被判定为与第35类食物、饮料零售等服务上的在先商标并存易造成相关公众的混淆而收到了审查意见通知书。

　　b)部分国家/地区与中国大陆相近，关于商品/服务的类似性判断存在以“类似群”、成文的规定来进行规范的做法。例如，日本《类似商品・服务审查基准（国际分类12-2024版对应）》规定【5】，“指定了商标法第2条第2款规定的服务（以下简称‘零售等服务’）”的商标注册申请，与其推定类似的商品进行交叉检索，指定了商品的申请，与其推定类似的零售等服务进行交叉检索”。

　　因此，在上述国家和地区，商标注册人在特定商品上获得商标保护后，在其商品所涉及的零售或批发服务上即使并未取得商标权，也可以自动获得阻碍相关零售或批发服务上的在后申请的效果，商标注册人的利益可以获得更大的保障。对比中国大陆的现行商标实务，商标注册人需要对其具体商品以及相关的零售或批发服务均获得保护时，仍需考虑主动在第35类相关服务上进行商标注册申请。

　　除零售或批发服务外，根据《类似商品和服务区分表》，第35类的其他服务项目同样与1-34类的指定商品不类似。因此，如果商标注册人需要在第35类其他服务上进行防御、阻碍他人在后申请的，也需要考虑在第35类服务上主动进行商标注册申请。

　　（二）从商标异议、无效宣告案件的角度看第35类商标注册申请的必要性

　　如上所述，根据中国大陆现行商标实践，第35类的服务与1-34类的商品相互并不类似，商标注册人无法基于商品上的在先商标权自动获得在第35类上阻碍在后申请的效果。如果商标注册人遭遇第35类上的商标抢注，则需要自行提交异议、无效宣告等维护自身权益。通过以下案例可知，国家知识产权局在商标异议、无效宣告案件中，并非机械地按照《类似商品和服务区分表》规定的商品/服务类似判断标准进行审理，而是会根据案情，适当考虑商品与第35类服务之间的关联关系，对真正的商标权利人的合法权益予以恰当保护。

　　案例一【6】

　　【事实认定】

　　被异议商标申请于第35类“特许经营的商业管理；进出口代理；市场营销；销售展示架出租；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务”上。

　　被异议人的法定代表人曾为异议人关联企业聘用的员工，对异议人在软件销售、安装、调试等业务上在先使用的相同商标理应知晓。

　　【审查结论】

　　被异议人未经异议人的许可，将与异议人商标完全相同的被异议商标申请注册在特许经营的商业管理、进出口代理、市场营销等与异议人相关业务类似的服务项目上，构成《商标法》第十五条第二款所指之情形，被异议商标在“特许经营的商业管理；进出口代理；市场营销”服务上不予注册，在“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务；销售展示架出租”上予以注册。

　　案例二【7】

　　【事实认定】

　　被异议商标申请于第35类“广告宣传；计算机网络上的在线广告；商业管理辅助；为他人推销；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；职业介绍；为商业或广告目的编制网页索引；税务申报服务；自动售货机出租；药品零售或批发服务；医疗用品零售或批发服务”上。

　　在被异议商标申请日前，异议人在医疗药品上持续使用与被异议商标相同的字号多年，在医药企业中已具有较高知名度。被异议人与异议人作为同行业经营者，对异议人在先使用的字号理应知晓。

　　【审查结论】

　　被异议商标与异议人在先使用的字号字母构成完全相同，被异议商标注册使用在“广告宣传；商业管理辅助；为他人推销；药品零售或批发服务”等服务上，易导致相关公众误认为该商标所标示的服务来自异议人或与之有特定联系，对服务来源产生混淆误认，致使异议人的利益可能受到损害。因此，被异议商标的申请注册损害了异议人的在先字号权。被异议商标不予注册。

　　案例三【8】

　　【事实认定】

　　争议商标注册于第35类“广告；货物展出；商业橱窗布置;市场营销研究;市场营销；电话市场营销；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；定向市场营销；进出口代理；替他人推销”上。

　　早于争议商标申请日前，申请人的关联企业与被申请人关联企业及本案被申请人已签订电子仪器产品的《授权经销协议》，授权被申请人及其关联公司作为申请人产品的经销商，协议中均明确产品的品牌为争议商标。被申请人应当清楚申请人及关联公司使用争议商标的情况。

　　【审查结论】

　　争议商标核定使用的广告、货物展出等服务与申请人及其关联公司在先使用的电子仪器的销售在服务内容、提供方式等方面均具有一定共同性或密切关联性。争议商标与申请人在先使用的商标文字构成完全相同。因此，被申请人以自己的名义申请注册争议商标的行为已构成《商标法》第十五条第二款所指情形。争议商标予以无效宣告。

　　从上述案例可以看出，在异议、无效等案件的审理中，国家知识产权局会综合考虑异议人/无效宣告申请人的在先商标使用情况、被异议人/无效宣告被申请人的恶意情形、双方商标的近似程度等因素，在适当的范围内对跨类别的恶意商标抢注行为进行遏制。因此，即使商品商标的权利人并未在第35类上主动获得商标保护，在遭遇第35类上的商标抢注行为时，仍旧存在合法的救济手段。

　　但是，由于异议、无效等程序中需对多方因素进行综合考量，在实务中存在一定的不确定性，在部分因素被认定为未满足要求时，则无法获得相应保护。如案例一，被异议商标仅在“与异议人相关业务类似的服务项目上”得以不予注册，而在“非类似”的服务项目上获准注册。因此，异议、无效等程序中对于商标抢注等行为的救济手段仍有一定的局限性，为避免个案审查所造成的不确定性，在第35类服务上主动获得商标权仍有一定的积极意义。

　　二、从商标侵权案件的角度看第35类商标注册申请的必要性

　　在国家知识产权局发布的《关于第35类服务商标申请注册与使用的指引》中，针对第35类服务上的商标使用进行了明确的规定，例如：“在店铺门头上的商标使用是为了销售自己所生产的商品的，不属于对‘为他人推销’服务的使用”。因此，如商标使用人仅出于销售自身产品的目的在店铺门头上使用自身商标，仅获得商品商标权即可获得基本的保障，在第35类服务上获得商标权并非必须。即使他人基于第35类“为他人推销”等服务上的注册商标权对商标使用人提出侵权诉讼，其诉讼请求也难获支持。

　　从另一方面讲，如果商品生产企业获得了第35类服务上的商标权，该权利在商标维权中并非毫无意义。通过以下案例可知，面对形式多样的商标侵权行为，第35类服务上的注册商标权发挥着相当的积极作用。

　　案例四【9】

　　【事实认定】

　　原告为洁具产品的生产销售企业，在第11类商品和第35类服务上享有注册商标权。被告原为原告洁具产品的授权专卖店，在授权合同期限届满后，被告在无原告书面授权的情况下，在店内装饰多处突出使用原告注册商标的字样和标识，并使用原告“授权专卖店”铭牌。

　　【审判结论】

　　被告上述行为容易导致消费者误认为其与原告之间存在授权专卖的特定商业关系，客观上也形成了上述效果，显然属于对合理指示商品来源的权利的不当扩张，已经超出了商标指示性使用的合理范畴。被告上述行为已构成对原告第11类（指定商品：浴室装置等）和第35类（指定服务：广告；替他人推销等）注册商标专用权的侵犯。

　　案例五【10】

　　【事实认定】

　　原告为通信设备的生产销售企业，在第35类服务上享有注册商标权。被告未经原告授权许可，在其电讯产品零售店的门店招牌、店面装潢和摆设上突出使用了原告注册商标。

　　【审判结论】

　　被控侵权标识与原告注册商标的字母组合、形态在视觉上基本没有差别，以一般消费者难以进行区分，且未经原告授权许可。被告使用被控侵权的标识与涉案商标的核定服务类别系同种商品或服务。被告使用涉案被控侵权标识的行为构成对原告第35类（指定服务：商业信息代理；推销(替他人)等）注册商标专用权的侵犯。

　　案例六【11】

　　【事实认定】

　　原告为服装产品的生产销售企业，在第25类商品和第35类服务上享有注册商标权。被告未经原告授权，在商场外墙、店铺招牌、所售服装及包装袋上突出使用与涉案注册商标相同或近似的标识，销售通过平行进口方式取得的、最终源自原告的正品，且店铺未销售原告品牌之外的其他商品。

　　【审判结论】

　　被告销售被诉侵权商品的行为未削弱涉案商标在商品来源指向上的核心功能，根据现有证据也不足以证明被诉行为影响了涉案商标对商品质量的保证功能或产生了丑化或淡化涉案商标商誉的后果，不构成对原告涉案商品商标权的侵害。但是，原告在第35类上的注册商标代表了原告提供的专卖店特有的服务品质和服务体验，在案证据亦可证明原告开设的品牌专卖店具有较为严格的标准和要求。被告在其开设的涉案店铺招牌及外墙、所在商场外墙上醒目标注原告标识，超出了说明其所销售商品品牌的合理限度，易使相关公众误认为涉案店铺系由原告开设或管理的品牌官方授权店铺，属于在相同类别服务上使用了相同商标，构成原告第35类（指定服务：广告；商业信息；推销（替他人）等）注册商标专用权的侵犯。

　　从上述案例可以看出，对于商品生产企业来说，如果其产品存在旗舰店、专卖店等规模化的销售方式，则可能遭遇其商标被零售商以超过合理限度的方式使用的行为。对于外国商品生产企业来说，其面向他国市场的产品被平行进口至中国后，也可能遭遇平行进口商以看似授权店铺的方式进行销售的行为。针对此种侵权行为，商品生产企业可通过主张第35类的注册商标权维护自身权益。

　　综上所述，对于知名度较高、从事多元化、规模化经营的商品生产企业、以及未直接在中国从事经营活动、需通过代理商进行推广和销售的外国企业来说，在第35类服务上进行防御性的商标注册，对于应对商品和服务的分类规则变化、预防商标抢注、打击多样化的商标侵权行为存在其积极意义。商品生产企业无需对于第35类服务上的商标注册过度焦虑，可以在准确理解第35类商标注册意义的基础上，根据自身经营特点，理性地、有选择地进行获得第35类上的商标保护。

　　注释：

　　【1】基于国家知识产权局商标局《2022年四季度各省、自治区、直辖市商标注册申请量、注册量按类别统计表》

　　【2】基于国家知识产权局商标局《2023年四季度各省、自治区、直辖市商标注册申请量、注册量按类别统计表》

　　【3】基于国家知识产权局商标局《2024年三季度各省、自治区、直辖市商标注册申请量、注册量按类别统计表》

　　【4】基于《类似商品和服务区分表----基于尼斯分类第十二版（2024文本）》

　　【5】日本特许厅《类似商品・服务审查基准（国际分类12-2024版对应）》

　　【6】(2020)商标异字第0000062911号部分不予注册决定

　　【7】(2024)商标异字第0000076097号不予注册决定

　　【8】商评字[2021]第0000298537号无效宣告请求裁定书

　　【9】（2019）桂09民初43号判决书

　　【10】（2020）粤0703民初2423号判决书

　　【11】（2020）浙民终213号判决书