▶本期案例

　　2015年9月24日，英国公司GLAXO GROUP LIMITED（世界第三大制药公司，以下简称“葛兰素史克”）向欧盟知识产权局申请了第014596951号单一颜色欧盟商标，商标标样表现为PANTONE2587C即“”，指定商品主要包括第05类治疗哮喘的药物制剂和第10类医疗设备吸入器。

　　2015年10月2日，欧盟知识产权局以前述商标缺乏显著性为由驳回其注册申请，后因葛兰素史克提交了包括成员国调查报告在内的证据，审查员接受了其关于使用取得显著性的主张并准予前述商标进行异议公告。但在2017年7月6日，欧盟知识产权局重新启动实质审查，再次以该件商标缺乏显著性为由下发驳回。审查员特别指出吸入器以颜色分类，表明其中配备的药物类型，因此其认为紫色可能向相关公众传达了吸入器中含有缓解类药物。

　　2017年8月24日，葛兰素史克向欧盟知识产权局上诉委员会提交了复审，但上诉委员会经审查后仍作出维持驳回的复审裁定（案号R1870/2017-1）。除认可了欧盟知识产权局关于吸入器以颜色分类的观点外，上诉委员会认为，考虑到患者往往缺乏医学知识，颜色是其识记药品的依据之一，应尽量避免医药企业垄断单一颜色。同时，葛兰素史克提交的包括调查报告的证据资料无法证明该件商标在每个欧盟成员国均因使用取得了显著性。

　　2019年3月29日，葛兰素史克向欧盟普通法院提起上诉。2020年9月9日，普通法院作出第T‑187/19号判决，判决认定，欧洲药品管理局在其起草的《用药差错最小化及预防最佳实践指南》中要求避免企业谨慎选择产品颜色，虽然没有规定明确强制吸入器以颜色分类，但如颜色不当可能带来用药风险。此外，葛兰素史克提交的调查报告存在诸多瑕疵，包括但不限于调查样本典型性无从考据、受访对象数量有限和没有识别陪衬物，因此无法证明紫色商标通过使用取得显著性。据此，驳回了葛兰素史克的诉讼请求。

　　▶律师点评

　　首先，《欧盟商标条例》明确规定接受单一颜色作为商标取得注册。尽管如此，欧盟实践对于单一颜色以及颜色组合作为商标取得注册仍持相对保守的态度。此前欧洲法院多次在判决中指出，除非特殊情况，否则颜色和颜色组合通常不具有天然显著性。本案中，欧盟普通法院也再次指出颜色本身“几乎”无法发挥商标所具有的标识来源的功能。体现在实践中，即要求颜色商标权利人在申请欧盟商标保护时，需要做好事前的证据搜集和积累。尽管有关立法接受颜色在欧盟作为商标取得注册，但申请人负担在审查中证明颜色商标具有显著性的举证责任。

　　其次，尽管欧盟司法实践接受市场调查报告作为证据，但对调查报告的形成和内容有所要求，例如需要披露调查的所有细节，包括但不限于进行的方式、次数和人数，受访者需要具备代表性、调查数量要有统计意义以及采访不应具有诱导性等等。本案已经不是葛兰素史克在调查报告上栽的第一个跟头了，其在此前一起捷克商标侵权诉讼中提交的报告，也因为是在英国商标申请过程中所准备的，不具有针对性，而未被接受。以此为鉴，如有关案件涉及调查报告的制备，我们需要特别注意其形成和最终的成文内容是否符合有关要求。