北京市集佳律师事务所代理腾讯科技（深圳）有限公司等（以下简称“腾讯公司”）诉深圳市微信食品股份有限公司等（以下简称“微信食品公司”） 侵害商标权及不正当竞争纠纷一案二审告捷，北京市高级人民法院在一审判决的基础上认定：

　　1. 腾讯公司持有的第9类与第38类“”与“”商标在微信食品公司设立时已构成驰名商标；

　　2. 微信食品公司使用“微信食品”、“Wechat Food”标识经营餐馆、超市、网上商城、物流园等一系列行为侵犯了腾讯公司的注册商标专用权；

　　3. 微信食品公司将“微信”登记为企业字号违反了诚实信用原则和商业道德，构成不正当竞争；

　　4. 微信食品公司向腾讯公司赔偿其因被诉侵权行为所得利润及腾讯公司维权合理支出共计1029万余元。

　　案件基本事实：

　　腾讯公司的“微信”应用是当前最主流的即时通讯类手机应用之一，也是我国绝大部分手机用户所熟知的手机应用。注册于第9类计算机软件等商品以及第38类通讯类服务的 “”和对应的“”商标在相关公众中均具有极高的知名度，也具有非常高的品牌价值，如英国Brand Finance2018全球品牌500强中就将“微信（Wechat）”列为第49名，价值高达224.15亿美元。

　　微信食品公司于2015年4月14日将“微信”登记为其企业字号，使用“微信食品 Wechat Food”标识开办多家系列餐饮店、线下商超、线上商城。除自身经营上述餐厅、商超之外，微信食品公司更通过发布微信公众号文章、购买百度推广、架设自营网站等渠道，广泛宣传其餐饮店、商超的招商加盟政策，以特许经营的模式对腾讯公司“微信”、“Wechat”品牌恶意搭便车，获取巨额利润。在本案一审进行期间，微信食品公司更进一步扩大其侵权行为的范围，在全国各地使用“微信食品”标识开设物流园、酒店等，侵权规模巨大。

　　案件意义：

　　本案是在当前强化知识产权保护的大形势下，对于在案证据难以证明被告侵权获利的具体数额，但可以证明该数额明显超过法定赔偿最高限额的情况，法院适用裁量性赔偿在法定最高限额以上确定赔偿额的又一典型案例。

　　1.挡箭牌：第29类“微信”商标二三事

　　本案中，被告微信食品公司在明知腾讯公司“微信及图”、“Wechat”等商标知名度的情况下，仍然使用“微信食品 Wechat Food”这样明显故意搭乘腾讯公司商标便车的标识，并采用激进的经营和宣传手段快速扩大其侵权行为的规模，甚至在一审判决后也不加以停止，其所依仗的正是受让得来的第29类“微信”商标这块挡箭牌。

　　第10213090号“微信”商标，由案外人注册于2013年1月21日，核定使用于第29类“肉干；牛奶制品；果冻”等食品类商品。2016年8月27日，微信食品公司受让取得了该商标。无论是在涉案侵权行为的宣传中，还是本案一审与二审针对腾讯公司主张的抗辩中，微信食品公司均一再强调其持有上述第29类“微信”商标的事实，并主张其全部涉案行为均是在核定使用的范围内使用该商标，并无不当。

　　乍看之下，“微信食品公司使用食品类‘微信’商标进行食品类经营活动”，这样的主张似乎具备一定的合理依据。然而，仅仅是持有某一商品服务类别的“微信”商标并不当然构成对抗侵权主张的万能之盾，而微信食品公司在涉案侵权行为中的实际所为更是自己掏空了这枚盾牌的内核，使其成为了虚有其表、一击即碎的空心之盾。

　　腾讯公司提交的证据显示，微信食品公司实际涉案侵权行为主要涉及的是餐饮、超市、房地产、举办娱乐活动等领域。其涉案侵权行为中并不存在自行或委托第三方生产“微信”牌食品的行为，而更多地是搭建各种与食品相关的生产、销售、物流等平台，利用“微信”、“Wechat”品牌的知名度和影响力为第三方产品提供背书认证，以快速换取高额的授权、加盟等费用。因此被诉侵权行为实际主要是将“微信”、“Wechat”标识使用在餐饮、超市、房地产、各种农业基地及养殖基地、举办娱乐活动等分别属于第43、35、36、42、41类服务类别上，而并不是其第29类注册商标的核定使用商品范围。

微信食品公司在经营中反复强调其对第29类“微信”商标的持有，但实际上，其主要经营行为均与该商标核定的食品类商品无关。

　　此外，本案二审期间，微信食品公司持有的第29类“微信”商标已经商标无效宣告行政诉讼二审生效判决予以无效宣告。北京市高级人民法院基于这一新发生的事实，在一审法院认定的基础上予以纠正，认定微信食品公司涉及第29类商标的被诉侵权行为亦构成对腾讯公司注册商标专用权的侵害。

　　2.裁量性赔偿：在案事实证明侵权所得远超法定赔偿最高限额

　　本案中，微信食品公司为规避责任承担可谓使出浑身解数。在在案证据已经证明其侵权范围广、侵权规模大的情况下，其在一审庭审过程中一再回避法院提出的提供实行涉案侵权行为获利情况的要求，甚至对其涉案行为的经营情况也语焉不详，试图以此降低法院对其涉案侵权行为赔偿额度的裁量。直到本案二审中，又临时抛出一份税务报告，试图证明其经营规模小、侵权所得少。

　　《商标法》第六十三条第二款规定：人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

　　《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第16条规定：对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。

　　本案一审中，腾讯公司对微信食品公司等的侵权行为进行了大量的证据保全，收集了相关行业的多项盈利数据统计，并对微信食品公司经营与宣传过程中提出的经营数据进行了详尽的梳理和计算，最大限度尽到了对于涉案侵权行为情况的举证责任。

　　在当前全面加强知识产权保护的趋势下，人民法院运用“裁量性赔偿”的情形逐渐增多，即在无法精确计算权利人的实际损失或侵权人的违法所得时，充分运用裁量权，根据在案证据的数据支撑，酌定高于法定赔偿的赔偿数额之方法。前述《意见》第16条的规定即体现了裁量性赔偿的内容。北京市高级人民法院在2018年4月26日发布的《侵害著作权案件审理指南》第8.4条指出，“无法精确计算权利人的实际损失或者侵权人的违法所得时,可以根据在案证据裁量确定赔偿数额，该数额可以高于法定赔偿最高额”，也同样体现了在知识产权侵权民事诉讼中适用裁量性赔偿的精神和趋势。

　　同时，当前在知识产权侵权民事诉讼中，确定赔偿数额之时参考侵权人自身的营销宣传言辞、数据的情形亦渐趋增加。如北京市高级人民法院在（2017）京民终335号判决中指出，“在人民法院责令其提交相关账簿、材料而拒不提交的情况下，从减轻权利人举证负担、加大知识产权保护力度、营造诚信营商环境的视角出发，可以将涉案侵权人对外宣传所载明的内容作为判断侵权人因侵权行为获利的参考”。北京市高级人民法院在本案判决中同样参考了微信食品公司自身的宣传数据，并指出：“（腾讯公司）在尽力举证的情况下，相关证据可以作为确认本案实施被控侵权行为获利的参考……同时，综合考量涉案被控侵权行为的情形、方式、所列举应当予以参考的因素，以及彼此之间的关系，微信食品公司所实施的涉案被控侵权行为确实存在持续时间长、销售规模大、分布地域广、主观恶意明显的情形，亦明显超出了法定赔偿的最高限额”。

　　最终，北京市高级人民法院根据腾讯公司提交的有关被告侵权获利详细数据，以及涉案侵权行为相关行业之盈利情况的权威统计数据，结合腾讯公司“微信及图”、“Wechat”商标极高的知名度和品牌价值，以及微信食品公司极其明显的主观恶意，在一审判决的基础上，确定了本案1029余万元的赔偿数额，此为北京市高级人民法院就商标侵权案件作出的较高判赔额之一。

　　本案充分彰显了北京法院切实有效维护知识产权权利人合法权益，加大知识产权保护力度，使恶意侵权人付出沉重代价的司法威慑力。在当前国家全面重视加强知识产权保护的大环境背景下下，有如同本案中“驰名商标”、“裁量性赔偿”这样的利器保驾护航，才能使诚信守法的经营者更加用心经营、提高产品品质，培育商标品牌。同时，使那些处心积虑、搭他人知名商标便车的侵权者举步维艰，难以生存，逐步形成平等竞争、诚信经营的良性竞争秩序。