文/北京市集佳律师事务所 刘文彬/北京集佳知识产权代理有限公司 谭雅琦

　　【案情介绍】

　　2019年3月国家知识产权局（以下简称国知局）作出关于第 16666473号“ ”商标（以下简称“诉争商标”）驳回复审决定书。决定认定：阿吉斯公司注册的诉争商标与引证商标（一、二、四至七）构成相同或类似商品上的近似商标，违反商标法第三十条、第三十一条的规定，予以无效宣告。

　　阿吉斯公司不服国知局的决定向北京知识产权法院（以下简称北知院）提起行政诉讼。

　　【北知院查明】

　　一、诉争商标

　　1.注册人：阿吉斯公司

　　2.注册号：16666473

　　3.注册日期：2016 年5 月 28 日。

　　4.标识：

　　5.指定使用商品（第 25 类）：服装；游泳衣等。

　　二、引证商标一

　　1.注册人：安德阿镆有限公司（第三人）

　　2.注册号：3463213

　　3.申请日期：2003 年2月 21日。

　　4.专用权期限至：2025 年 2 月 13 日。

　　5. 标识：

　　6.核定使用商品（第25类）：服装、袜等。

　　三、引证商标二

　　1.注册人：安德阿镆有限公司（第三人）

　　2.注册号：3479748

　　3.申请日期：2003 年3月 10日。

　　4.专用权期限至：2025 年 4 月6日。

　　5.标识：

　　6.核定使用商品（第25类）：服装、袜等。

　　四、引证商标四

　　1.注册人：安德阿镆有限公司（第三人）

　　2.注册号：7329793

　　3.申请日期：2009 年4月 16日。

　　4.专用权期限至：2024 年 3 月20日。

　　5.标识：

　　6.核定使用商品（第25类）：游泳衣；领带等。

　　五、引证商标五

　　1.注册人：安德阿镆有限公司（第三人）

　　2.注册号：G1007431

　　3.申请日期：2005 年5月 17日。

　　4.专用权期限至：2029 年 6 月22日。

　　5.标识：

　　6.核定使用商品（第25类）：夹克衫；裙子等。

　　六、引证商标六

　　1.注册人：安德阿镆有限公司（第三人）

　　2.注册号：4136029

　　3.申请日期：2004 年6月 24日。

　　4.专用权期限至：2029 年4 月6日。

　　5.标识：

　　6.核定使用商品（第25类）：服装

　　七、引证商标七

　　1.注册人：安德阿镆有限公司（第三人）

　　2.注册号：14268303

　　3.申请日期：2014 年3月 28日。

　　4.专用权期限至：2025 年7 月27日。

　　5.标识：

　　6.核定使用商品（第25类）：汗衫；衬裤等。

　　【北知院认为】

　　本案中，诉争商标“ ”为经过一定设计的“H”字样，与引证商标一、二、四至七中的图形“ ”相比，虽然二者在创意由来、设计细节方面存在一定差异，但是均呈上下对称、左右对称结构，整体视觉效果相近，均可识别为字母“H”，故尚不能排除相关公众在隔离状态下，将诉争商标与各引证商标混淆、误认的可能性。

　　在案证据显示诉争商标申请日前，第三人标识在运动服装上经使用已具有一定知名度，原告作为同行业经营者，应尽量使其标识与第三人已大量投入市场使用的商标呈现出明显差异，从而划清标志之间的界限，以避免消费者混淆。但是诉争商标使用的“暴汗服”等商品属于运动服装，与第三人标识的知名领域完全重合，且诉争商标为纯图形商标，无法通过呼叫等方式与引证商标相区分。在案证据亦不足以证明诉争商标经长期使用已与原告建立唯一稳定联系，从而与各引证商标相区分。若诉争商标与各引证商标共存于同一种或类似商品上，易使相关公众认为其来源于同一主体，或其提供者存在特定联系，从而对商品来源产生混淆误认，故诉争商标与各引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，违反了商标法第三十条、第三十一条的规定。被诉裁定认定并无不当，本院予以支持。

　　二零二零年四月二十四日，北知院判决：驳回原告阿吉斯公司的诉讼请求。

　　【案件评析】

　　本案为一件典型的图形商标比对的案例。

　　从北知院的裁判思路来看，北知院先行认定了（1）二者在创意由来、设计细节方面的差异，但仍认为（2）二者均可识别为字母“H”，而无法排除混淆、误认的可能性。基于此，（3）援引合理避让原则，认为第三人标识具有一定知名度，原告阿吉斯公司应予以合理避让，而二者均为图形商标，无法通过呼叫区分，进而认定构成近似商标。

　　笔者认为，上述北知院的判决有待商榷，具体分析如下：

　　（一）诉争商标与各引证商标在构图和设计上并不构成近似

　　根据《北京高院关于审理商标民事纠纷案件若干问题解答》第15条规定，判断图形商标是否近似应当以注册商标与被控侵权商标外观是否足以造成相关公众的混淆、误认为标准，外观的比对应从图形的构图、设计方面进行。

　　北知院基于图形商标近似的判断标准，认定二者在创意来源和设计细节方面存在差异，并无问题。但在认可二者的创意来源，即诉争商标为字母“H”，第三人标识为字母“UA”组合的基础上，却认定二者均可识别为字母“H”，存在过度解读之嫌。

　　经笔者检索，第三人在提交 标识的马德里商标申请和原属国美国商标申请时，均将该图形商标标识描述为字母“UA”的组合，此外第三人在该标识的美术作品登记时，命名为“《UA图形（UA logo）》，在官网宣传中涉及该标识产品的文字表述亦为“UA”，如“男性UA跑鞋”、“中性UA旅行包”等。此外，第三人所新推出的“ ”APP，亦命名为“UA Run”，与其标识LOGO相对应。

　　除第三人自认以外，在知名社交平台，如微博、知乎、百度知道等检索记录亦可看出，相关公众均将“UA”简称指代第三人，并将 标识识别为“UA”。在此基础上，仍认定 标识为字母“H”，与相关公众的通常认知或普遍认知并不相符。

　　基于以上，根据图形商标近似判断的标准，鉴于诉争商标与各引证商标在构图和设计上的区分，应认定二者并不构成近似商标。

　　（二）本案并无适用合理避让原则的必要性和空间

　　北知院基于“无法排除混淆、误认的可能性”，进而援引合理避让原则，认为二者均为图形商标，无法通过呼叫区分，进而认定构成近似商标”。但笔者认为本案并无适用“合理避让原则”之必要，理由具体如下：

　　《北京福联升鞋业有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会、北京内联升鞋业有限公司商标异议复审行政纠纷案》（案号：(2015)知行字第116号）为合理避让原则的经典案例。从最高院的判决思路来看，最高院首先认定了双方商标在标识本身上构成近似，因此对于近似商标，同业竞争者应负有注意和避让义务。同时，“合理的注意和避让义务”来源于诚实信用原则。考虑到再审申请人所存在的恶意情形，认定再审申请人未能尽到合理的注意和避让义务，违反了诚实信用原则，并综合以上认定二者商标可能导致相关公众的混淆。

　　而在本案中，一方面如本文以上第一点所述，两者的图形商标在构图和设计上并不构成近似商标。在标识并不构成近似，进而难以造成相关公众混淆、误认的前提下，尚不足以对第三人的注册商标造成损害，因此诉争商标所有人在申请注册时并无相应的注意和避让的义务。

　　另一方面，合理的注意和避让义务来源于诚实信用原则，在适用“合理避让原则”的案例中，均会参考申请注册主体对商标使用方式、指定使用的商品或服务，以及名下其他申请注册商标情形等因素综合考虑其主观恶意或攀附之情形。在申请注册主体并无主观恶意或攀附之情形，过度强调合理注意和避让义务，势必会导致经营者在商业活动中的自由表达商标创造空间的不当限缩，而不利于市场经济的繁荣与发展。

　　阿吉斯公司在一审中已提交完整的诉争商标“ ”的创意来源，即来源于电子表的七段位数码管，为时间“H”的变形设计，同时亦为英文标识“HOTSUIT”的首字母。在阿吉斯公司的官网https://www.hotsuit.com/pages/hot-tech中，也通过动态展示的方式，向相关公众传达其创意来源和品牌理念，以形成独有的商业印象。在商标的使用上，该标识与中英文标识“HOTSUIT”、“后秀”连用，加强了与各引证商标的区分作用。在指定使用的商品上，诉争商标最早使用在自主研发的SILVERHILON 8000/银海伦聚铣胺纤维的核心技术制作的发汗服系列，该商品虽然与第三人的产品均为运动服领域，但在产品理念、产品材质和产品特性和产品功能用途上，两者存在截然相反的区别，而分属各自不同的细分市场。从阿吉斯公司的申请记录来看，也不存在“不以使用为目的”、“大量囤积商标”、或“攀附其他知名商标”之情形。以上种种，均表明阿吉斯公司为诚信经营之企业，而不存在恶意申请注册或攀附第三人之情形。

　　经检索，笔者也查询到的确有不少商标申请人在第25类模仿第三人的标识申请注册（如下表所示），但诉争商标“ ”整体由5个六边形线段构成，大小一致，并未包含任何“U”、“A”字母、中部镂空、线条粗细变化等引证商标的核心设计元素，亦未在引证商标的基础上进行阴影变化、大小比例调整、上下左右错位和移位、颜色填充、部位截取等设计变化，因此亦不存在抄袭或恶意模仿之情形。

　　况且，诉争商标在中国大陆地区的使用系在商标获得核准注册之后，乃基于申请商标被行政机关实质审查，并授予核准注册的信赖保护，方才对诉争商标进行使用。即使要求所有同业竞争者合理避让第三人的商标，阿吉斯公司在诉争商标的设计来源、设计构思上已做到原创设计，以区分任何其他主体，在产品概念和理念上亦独树一帜，精分运动市场领域，且在中国大陆核准注册后方才投入使用，亦尽到了事先的排查和履行商标授权确权程序的义务。若在此基础上，仍苛责“合理注意和避让”，无疑使第三人形成对所有“UA”、“H”标识的不合理垄断地位，任意排挤竞争者，造成与其他市场主体不平衡的市场地位，强行施加不合理的过重注意义务，不利于其他善意的、诚信经营的市场主体发挥主观能动性，繁荣市场样态。

　　最后，阿吉斯公司近四年以来，通过中国大陆运动员、明星艺人等其他关键意见领袖（KOL）的广泛宣传、分享，并通过多部知名影视作品的植入宣传，在互联网累积的知名度传播迅速、呈量级增加，优质的产品在极短时间内获得极多用户的关注和认知。诉争商标在淘宝、京东等电商平台的销售额也与日俱增，在“发汗服”细分市场上行业领先。鉴于运动服市场通过特定的专营店的销售渠道，且专营店、产品、产品包装的标识均会与文字标识同时使用，在市场上可有效避免混淆或误认的产生。北知院认定“图形商标，无法通过呼叫区分，易使相关公众对商品来源产生混淆误认”值得商榷。

　　本案即将进入二审审理，以上意见仅为笔者粗浅认识，供抛砖引玉，共同学习。