文/北京集佳知识产权代理有限公司 郭化雨

　　《中华人民共和国专利法》第二十六条第四款（A26.4）对于专利代理师来说，应该是一条很熟悉的法条。该法条规定：“权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围”。

　　该法条是笔者在进行实务撰写过程中用于衡量所撰写权利要求书、说明书的硬性标准之一。但是，把握到何种程度可以认为权利要求书清楚，是在实务过程中常常困扰笔者的一个问题。

　　若把握的过紧，可能会造成权利要求书、说明书不够简明，增加案件处理成本，甚至直接影响到专利的合理保护范围。若把握的过松，在文件定稿阶段、实审阶段可能会增加与客户审核人、专利审查员之间的沟通、修改成本。

　　可见，权利要求是否清楚依然属于专利撰写的质量底线，是不容动摇的。但是如何把握好度也需要注意，一味过度注重清楚可能也不可取，需要结合专利生命的不同阶段对权利要求清楚的要求来综合考虑。

　　由于专利本身赋予的垄断权，在权利侵权过程中，权利要求是否清楚会直接影响到保护范围的认定和专利侵权认定。也是衡量权利要求针对A26.4的把握尺度的试金石。

　　接下来引出涉及权利要求清楚（A26.4）的两个专利侵权案例与大家一起探讨。

　　案例一：“防电磁污染服”案

　　该案例涉及一件实用新型专利（下简称涉案专利）的专利权纠纷，涉案专利的专利名称为“防电磁污染服”，专利权人为柏万清。

　　其发现成都难寻物品营销服务中心（下简称难寻中心）销售了上海添香实业有限公司（下简称添香公司）生成的疑似侵权产品（一种防辐射装）后。起诉难寻中心、添香公司对被诉侵权产品的生产、销售行为侵犯了涉案专利的专利权。

　　涉案专利的权利要求1包括：一种防电磁污染服，包括上装和下装；服装的面料里设有起屏蔽作用的金属网或膜；起屏蔽作用的金属网或膜由导磁率高而无剩磁的金属丝或者金属粉末构成。

　　该案通过一审、二审、再审一直打到了最高院，在整个侵权争议过程中，焦点在于涉案专利权利要求1中“导磁率高”这一特征是否导致专利权保护范围不清楚上，这一认定会直接影响被诉侵权产品是否侵权。

　　首先普及一下导磁率，导磁率具有相对导磁率和绝对导磁率等概念之分，针对不同概念的导磁率，计算导磁率的计算方式也不尽相同。而且导磁率并非常数，会随着磁场强度的变换而发生变化。

　　在展开说明该案例之前，为了便于读者理解，先引出相关的另一条法条，《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款，该法条规定“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”。可见，准确界定专利权的保护范围，是认定被诉侵权技术方案是否构成侵权的前提条件。

　　而在涉案专利的说明书中，完全没有记载导磁率在涉案专利技术方案中是指相对导磁率、绝对导磁率还是其他概念，也没有记载导磁率高所指的具体范围，也没有记载包括磁场强度在内的计算导磁率的客观条件。这就导致了专利权人通过说明书，无法清楚解释权利要求中的“导磁率高”。

　　专利权人虽然进一步引入了公知常识证据试图解释该特征，然而公知常识证据中对“导磁率高”这一特征的解释并不统一，在不同的场景下有着不同的定义区间，且含义非常宽泛。

　　最高院得出的结论是，由于根据涉案专利说明书以及专利权人柏万清提供的有关证据，本领域技术人员难以确定权利要求1技术特征“导磁率高”的具体范围或者具体含义，不能准确确定权利要求1的保护范围，无法将被诉侵权产品与之进行有实质意义的侵权比对。从而导致保护范围不清而无法进行侵权比对，被诉侵权产品不能被认定为侵权。

　　通过该案例可以看出，权利要求保护范围清楚是侵权判断的基础，如果权利要求书的撰写存在明显错误或者瑕疵，不能确定权利要求中技术术语的具体含义，无法准确确定专利权的保护范围的，则无法将被诉侵权技术方案与之进行有实质意义的侵权比对。

　　通过这个案例可以看出，权利要求书中特征、术语是否清楚在专利侵权阶段实际上非常重要，是用于界定专利保护范围的基础。权利要求能否清楚界定专利权人请求保护的技术方案、限定专利权的保护范围，直接影响到社会公众能否以合理的确定性了解专利权的便捷，从而有意识的避免专利侵权行为的发生。

　　由此可见，权利要求“清不清楚”是撰写阶段非常需要注意的问题。权利要求限定的保护范围不清楚，不仅会在撰写、授权阶段出现问题，还是宣告专利权无效的法定理由之一，甚至还可能导致人民法院在专利侵权诉讼中，做出因保护范围无法确定而认定不构成侵权的终审判决。

　　案例一结语：

　　笔者认为，该案例中“导磁率高”这类问题，实际上是很多专利代理师在实务撰写过程中都会遇到的。发明人在交底书中或沟通中会提供一些术语、限定特征等技术信息，发明人在自身对本领域的理解高度上，可能理所应当的认为上述技术信息是非常清楚的，没有必要过多解释的。

　　如果专利代理师在沟通、理解技术方案时不具备敏感性，可能也会落入发明人的惯性思维中，潜意识的认为一些技术信息不需要过多解释就是清楚的。

　　然而，很多发明人对本领域的技术认知是远高于专利法所规定的“本领域技术人员”。根据《审查指南》第二部分第四章第2.2节关于“所属技术领域的技术人员”的教导，所属技术领域的技术人员被假定知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验的手段和能力，但他不具有创造能力。

　　也就是说，发明人认为清楚的技术信息，可能在本领域并不具有统一的认知。若不在权利要求书或说明书中对其进行适当的解释、说明、定义，可能会导致专利申请在后续授权、确权、侵权阶段遭遇A26.4的挑战。

　　一个成熟的专利代理师应当具备A26.4的敏感性，避免理所应当的惯性思维，在专利撰写过程中需要准确的定位到可能含义模糊的技术信息，例如形式上包含“高”、“低”、“强”、“弱”等含义不确定的技术术语，首先是要尽量避免使用这种不清晰的用词，其次在需要使用使，应在权利要求书或说明书中进行适当的解释、说明，避免出现案例一所面临的窘境，为客户带来不必要的损失。

　　案例二：“空转锁”案

　　该案例涉及一件实用新型专利（下简称涉案专利）的专利权纠纷，涉案专利的专利名称为“一种空转锁的装置”，上海坚固锁业有限公司（下简称坚固公司）享有涉案专利的独占使用权。坚固公司诉上海摩的露可锁具公司（下简称露可公司）未经许可生产、销售了涉案专利所保护的产品（被诉侵权产品）。

　　涉案专利的权利要求1为：

　　该案也是通过一审、二审、再审一直打到最高院，在整个侵权争议过程中，焦点之一在于涉案专利权利要求1中的“伸缩联动器（6）”的含义。该伸缩联动器被确定为并非涉案专利申请日前本领域中已有的技术术语，是专利申请人自行创设的技术术语（下简称自定义术语）。

　　由于专利保护的是新的技术方案，为了满足描述新的专利技术方案的客观需要，是允许专利申请人在撰写专利申请文自定义术语的。但是，专利申请人在使用自定义术语时，也有义务在权利要求书或说明书中对该自定义术语进行清楚、准确的解释说明，以使得本领域技术人员能够清楚理解该自定义术语在方案中的含义。

　　相应的，在专利侵权时，可以通过权利要求书、说明书中相关解释来确定自定义术语的含义，若权利要求书、说明书未对自定义术语进行解释，则会结合说明书、附图中记载的与该自定义术语有关的背景技术、技术问题、发明目的、技术方案、技术效果等确定其含义。

　　然而，涉案专利在权利要求书、说明书中均未对“伸缩联动器”这一自定义术语进行定义或者解释，故为了确定涉案专利的实际保护范围，最高院只能综合考虑说明书、附图的相关记载来确定其含义。

　　可能看到这里，有读者会说，那是不是针对权利要求书所提及自定义术语实际上可以不解释，反正最终确定含义时还可以结合说明书、附图来确定。话虽如此，但是实际上权利要求书、说明书有解释和无解释，对确定自定义术语的含义范围可能会有很大的不同。

　　原因在于，说明书、附图即使写的再详细，也不可能涵盖权利要求书所保护技术方案的全部可能实现方式，更多的是一些可选的方案举例。如果未对权利要求书中自定义术语进行解释说明，将导致核定自定义术语含义的依据仅为举例性质的说明书、附图，很大可能会导致以此确定出的自定义术语含义与其实际含义有所不同，进而限缩了自定义术语的保护范围。

　　回到涉案专利，虽然其在说明书中举例说明了多种锁型下“伸缩联动器”的可能形态，但是并未对其进行概念性定义、解释。

　　最高院基于涉案专利说明书、附图，以及露可公司提供的锁具国家行业标准对“伸缩联动器”的含义进行了认定，认定结果并不利于专利权方，导致在侵权比对时，被诉侵权产品并不具备与该含义相关的部件，从而做出被诉侵权产品未落入涉案专利的保护范围的终审判决。

　　案例二结语：

　　自定义术语在专利撰写实务过程中是非常常见的情况，基本每个专利代理师在撰写专利申请文件时，都会基于交底书提供的信息或者自己总结概括的内容，在申请文件中写入自定义术语，这也是在描述新的技术方案中不可避免的撰写方式。

　　然而，不少专利代理师在对自定义术语进行定义时，尤其是在说明书中进行定义时，所采用的方式往往是“间接定义”方式。“间接定义”方式中比较常见的有举例式定义的方式，和下位定义上位的方式。

　　举例式定义的方式顾名思义，就是通过举例来解释自定义术语，常见的句式是自定义术语A可以是A1、A2、A3，其中A1、A2、A3均为A的可能实现方式。然而，A肯定不仅仅只能是A1、A2、A3，也许还包括其他可能形式，光通过举例是无法穷尽的。这种方式导致在后续阶段需要清除A的含义时，可能只能局限到A1、A2、A3的情况，从而导致A的含义大大限缩。

　　下位定义上位的方式和上述方式实际上有些类似，但是不利影响更大，区别主要是下位概念可能是上位概念所在权利要求的从属权利要求中的内容。在说明书中解释上位概念时，直接就写出上位概念具体可以是下位概念。这种方式导致原本上位概念所布局的范围直接缺失，原本上下位概念通过不同权项划分的布局思路起不到作用。

　　上述“间接定义”方式貌似是在解释自定义术语，但是实质上并不是，这种撰写方式均会导致案例二中涉及的问题，即权利要求书、说明书中均未对自定义术语进行定义或者解释，从而在后续阶段限缩自定义术语的解释空间、丧失可能的回旋余地。

　　综上所述，专利代理师在进行日常撰写工作时，需要尤其注意自定义术语的解释，如果权利要求书中的自定义术语仅通过类似功能性限定的方式体现自身功能，那么在说明书中需要有合理的概括性解释作为支撑，而不能仅仅是举例性质的说明，以避免案例二对客户造成的不必要损失。

　　以上是笔者结合专利侵权案例，对在专利撰写过程中容易出现针对A26.4的实务问题的一点浅见，主要涉及权利要求书中含义模糊概念和自定义术语的可能不利后果和相应的处理、解决方案。肯定还是有考虑不周全、观点不成熟的地方，欢迎沟通、讨论。