文/北京集佳知识产权代理有限公司 李兵

　　对于从事商标代理行业的人而言，“个案审查”原则是个再熟悉不过的概念了。尤其在国家知识产权局（原商标评审委员会）、北京知识产权法院和北京市高级人民法院下发的驳回复审决定和判决文书中，我们经常可以看到类似“商标采用个案审查制度，其它商标初步审定或者获准注册的情况不能成为申请商标应予注册的当然依据”的表述。但是，这些表述大多言尽于此，并不会对“个案审查”原则在具体案件中的适用原因进行详细的说理，这也就造成了这个概念对商标代理人而言既熟悉又陌生，习惯了接受但又时常心有不甘。而且重要的是，因为这种语焉不详，代理人常常很难将裁决结果背后的道理解释给商标申请人，于是也只好举起“个案审查”这杆大旗劝申请人“欣然”接受算了。

　　“个案审查”不只出现在驳回复审案件中，也应用于包括不予注册复审、撤销复审、无效宣告及无效宣告复审等在内的各类商标授权确权案件。但是，不同于其它的授权确权案件，驳回复审属于单方程序，因此受商标使用、知名度、恶意、证据材料等“个案”因素的影响要低得多。不过，有意思的是，实践中“个案审查”原则在驳回复审案件中的应用却是最为常见和广泛的。这就使得讨论“个案审查”原则在驳回复审案件中的适用显得十分必要和有益了。

　　“个案审查”原则并非出自法律、司法解释或者行政规章，而是在实践中逐渐形成的一种审判思路或者依据。顾名思义，“个案审查”就是针对具体的案件具体问题具体分析，考量案件中的“个性”因素，突破前案对于当下审查和裁判的限制。经过多年的实践证明，“个案审查”制度有其存在的正当性和合理性，具体问题具体分析的做法确实在很多案件中关照到了个案自身的特殊性，从而得出了更为准确的审查裁判结果。但是，过分异化的“个案审查”原则的应用，特别是在驳回复审案件中“简单粗暴”地普遍适用，也确实带来了商标从业人员的困惑，也损害了商标申请人的信赖利益。

　　必须承认，“个案审查”制度确实给国家知识产权局和法院在面对如此大量的商标案件时提供了极大的审查便利。审查员和裁判者可以不必追求相同或者类似案件在裁判结果上的一致性，自由使用裁量权对当下的案件进行个性化的审判。但是，带来的问题也显而易见。“个案审查”的目的绝不会是简化审查而已。特别是在驳回复审案件中，如此庞大的个案群体是否都有其特殊性需要被“个性化”地审查，什么时候需要考虑保持审查标准的一致性，进行个案审查时需要考虑的因素有哪些，这些问题都是“个案审查”制度带给我们的。

　　商标驳回案件区分绝对理由和相对理由。对于涉及绝对理由的驳回复审案件，最高人民法院曾在第7550607号“蓋璞内衣”商标驳回复审行政纠纷一案的判决中指出：“商标评审及司法审查程序虽然要考虑个案情况，但审查的基本依据均为商标法及其相关法律规定，亦不能以个案审查为由而忽视执法标准的统一性问题……相对于损害特定民事主体利益的禁止商标注册的相对理由条款而言，绝对理由条款的个案衡量空间应当受到严格限制，对是否有害于社会公共利益和公共秩序进行判断的裁量尺度更不应变动不居。”因为绝对理由的驳回案件通常触犯的都是公共利益或公共秩序，所以在适用“个案审查”原则时予以适当限缩就显得十分必要，首先不能轻易突破前案设置的裁判规则和结论，即便要突破也应对个案的特殊性进行充分的说理。这一点也得到越来越多的司法判例的支持。

　　但是，在涉及相对理由的驳回复审案件中，我们的审查和裁判就显得有些信马由缰了。与相同（类似）情况相同（类似）处理相比较，审查员或者裁判者对在先的审查判例或者商标并存的情况似乎存在本能的抵触或者无视，总是更倾向于适用“个案审查”原则对个案做不同情况的不同处理，仿佛无时无刻不在践行“人不可能两次踏入同一条河流”的至理名言。但是事实真是如此吗？相对理由条款是否不存在统一审查或者裁判标准的可能性或者必要性呢？

　　大多数情况下，对于涉及相对理由的驳回复审案件而言，审查或者裁判的焦点就在于商标混淆近似性的判断。北京市高级人民法院在其2019年4月24日发布的《商标授权确权行政案件审理指南》的第15.3条中指出：“商标申请驳回复审行政案件中，诉争商标与引证商标是否近似，主要根据诉争商标标志与引证商标标志近似程度等因素进行认定。诉争商标的知名度可以不予考虑”。北京市高级人民法院亦在第17779504号“猫头鹰及房子图形”商标驳回复审行政纠纷一案的判决中指出：“申请商标与引证商标是否近似的判断应着眼于商标标志本身，以商标申请时的状态为准，不宜考虑申请注册日之后的使用情况和知名程度”。也就是说，在审查涉及相对理由的驳回复审案件时，主要要做的就是商标的近似判断。

　　关于商标的近似判断，自然有其不可避免的主观性存在。但是，商标法律法规和相关审查标准的设置就是为了尽最大可能限制这种判断的主观性，让近似的判断有一定的规律和规则可遵循。由于商标法律法规不可能深入探讨近似判断标准，而相关的行政审查标准又难以穷尽现实中的案例，所以在先的审查结论和事实上的商标并存情况就顺理成章成为申请人或者代理人的“救命稻草”。在笔者看来，这根“救命稻草”不必成为审判的枷锁桎梏，但也不应被弃如敝屣，至少可以成为审判的参考。

　　国家知识产权局（原商标评审委员会）在驳回复审决定书中对于个案审查和审查一致性原则的适用问题通常不会展开论述，而北京知识产权法院和北京市高级人民法院已经越来越多地在驳回复审行政判决中就此问题明确裁判的考虑因素。如北京知识产权法院在（2018）京73行初4627号行政判决书中明确：“是否违反审查标准一致性原则，需综合考虑以下因素：一是先后实质审查所针对的争议商标标志是否相同或高度近似；二是先后实质审查所针对的争议商标的申请注册商品是否相同或类似；三是在先具体行政行为作出的行政机关与作出被诉决定的机关是否相同；四是在先具体行政行为作出的时间与被诉决定较为接近；五是被诉决定驳回诉争商标申请所适用的法律依据。”北京市高级人民法院在（ 2019 ）京行终 6977 号行政判决书中也有类似的表述：“被诉决定是否违反审查标准一致性原则，需综合考虑先后实质审查所针对的争议商标标志是否相同或高度近似、所针对的争议商标的申请注册商品是否相同或类似、在先具体行政行为作出的行政机关与作出被诉决定的机关是否相同、在先具体行政行为作出的时间与被诉决定是否较为接近等综合因素。”

　　上述考虑因素的明确固然是个好事情，毕竟使得个案审查和审查一致性原则的适用有了一定的裁判依据。但是，问题仍旧存在。以上一段中引用的两个判决书为例，法院最终分别以原告指出的两个并存的“引证商标申请时间相距较远”和原告“未能举证证明其他类似商标的注册均经过了司法审查”为由认定不适用审查一致性原则，也就是应当个案审查。我们在这里不去讨论判决结果是否合理或者正确，只分析一下不适用审查一致性原则的理由是否令人信服。

　　首先，关于“引证商标申请时间相距较远”，或者前面提到的“在先具体行政行为作出的时间与被诉决定较为接近”，笔者认为如果申请或决定时间的远近可以成为一个考量因素，那理由应当是在相距的这个时间里面关于近似判断的审查标准发生了变化。但是，我们回顾我国的关于商标近似的审查标准就会发现，不管在行政还是司法层面，都是虽有丰富，但无实质变化。而且驳回复审程序中的商标近似判断是一个尽量追求客观公正的过程，而不是一个追求主观个性判断的过程。因为跟商标实质审查一样，驳回复审的审查也一直发挥着指引商标申请注册行为的作用。商标实质审查中做近似判断时并不考虑在先商标的申请时间问题，不会因为在先商标与申请商标的申请时间接近就引证，也不会因为在先商标申请时间久远而不引证，那么在驳回复审程序中考虑是否应当保持审查标准的一致性时引入时间的概念似乎就不那么让人信服了。关于决定的时间是否接近也是同理，因为前后决定做的都是商标的近似判断。

　　其次，关于“未能举证证明其他类似商标的注册均经过了司法审查”，应该就是对应前面提到的“在先具体行政行为作出的行政机关与作出被诉决定的机关是否相同”这一考虑因素。驳回复审案件只有在申请人不服国家知识产权局（原商标评审委员会）做出的复审决定而起诉时才会进入司法审查；但无论是否起诉，该商标均已经过了商标行政机关的审查，而且即便起诉，行政诉讼亦面临两审甚至再审程序。如果将是否应该遵循审查一致性原则取决于驳回复审案件中申请商标和所有引证商标的当前状态是否由同一机关的决定而形成，那么我们设置的行政诉讼以及司法审判监督机制将难以发挥作用。囿于程序的限制，行政机关或者法院无法在后续案件的审理中去评判前案或者已经存在的商标并存情况，但是这并不妨碍其在后续案件中仔细考虑是否需要保持审查标准的一致性，恰当地维持同级审查机关的审查标准，也发挥上下级审判机关的监督作用，使得审查标准在相同情况下得到动态的趋同，保护申请人的信赖利益。

　　相对理由的驳回复审案件就应该回归到近似判断本身。是否遵循在先的判例或者考虑并存情况并无对错，只是要对先后案件的事实情况进行对比分析，当需要个案审查的时候，将个案的具体情况说明清楚，即指出什么样的个性化因素导致当前案件可以不遵循先例或者不考虑在先的并存情况。真理越辩越明，近似判断的标准之所以在长期的审查实践中没有变得越来越清晰，反而变得越来越不可捉摸，与我们审判实践中对于个案审查简单粗暴的追求不无关系。商标申请人或者从业人员应该希望看到类似“其他在先注册商标的情况与本案申请商标情况不同”或者“其它商标初步审定或者获准注册的情况不能成为申请商标应予注册的当然依据”这样的表述背后的逻辑和理据。

　　习近平总书记在2019年初召开的中央政法工作会上发表的讲话中强调:“法律并不是冷冰冰的条文,背后有情有义。要坚持以法为据、以理服人、以情感人,既要义正辞严讲清‘法理’,又要循循善诱讲明‘事理’,感同身受讲透‘情理’,让当事人胜败皆明、心服口服。”在驳回复审案件的审查中，坚持尝试厘清案件的共性和个性，对审查或者裁判结果进行充分的说理，保护申请人的信赖利益，大概就可以不断接近“让当事人胜败皆明、心服口服”的目标了。