文/北京集佳知识产权代理有限公司 谭雅琦

　　商品类似判断，是商标混淆性近似审查中的重要一环。各国/地区在审查中，对于商品类似的定义并无实质差别，即一般均认定类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同或有密切联系的商品。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同或有密切联系的服务。

　　为方便各国审查，世界知识产权组织提供的《商标注册用商品和服务国际分类（以下简称《国际分类》）其实亦是按照上述商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象，以及服务的目的、内容、方式、对象，对商品/服务划定了45个类别，即一般而言，相同类别间的关联程度是高于不同类别的。也基于此，少部分国家，如沙特阿拉伯和埃塞尔比亚，仅依据国际分类的大类划分，判断商品类似。如均指定9类商品，则无论指定的具体小项，均认定构成类似商品。这类审查无疑是过于简单和粗糙。

　　那中国大陆，以及日本、韩国和中国台湾的做法，较上述粗糙方式更为精细化一些，他们在《国际分类》的基础上，总结适用于本国/本地区的《类似商品和服务区分表》，对各商品/服务划定类似小项，从而对通常认为类似程度明显的商品和服务项目作出类似关系界定，方便进行类似判断。《类似商品和服务区分表》相较于仅按大类判断商品类似，会更细致考虑同类别间，不同商品可能认定为不构成类似，同时对于不同的类别，也可能因其较为密切的关联程度，而交叉检索。在这些国家和地区的案件审查中，基本参照本地的类似群组作为判断依据，仅在个别案件，可结合实际情况，在混淆可能性判定中进行处理，则可能突破类似群组的划分。

　　即便如此，因商品/服务的属性多样，各国/地区对于各商品的类似认定，仍并不完全一致。如常见的第9类商品，中国大陆、中国台湾的《区分表》均认定“计算机”和“计算机软件”构成类似，但与“手机”不构成类似。而日本的区分表在与此相同的基础上，认定“智能手机”因兼具有手机通讯和计算机数据处理的功能，因此与“计算机”、“手机”均构成类似。而韩国的《区分表》对计算机软硬件进行了区分，认定“计算机”和“手机、智能手机”构成类似，但均与“计算机软件”不构成类似。

　　那上述两种做法基本都有据可依，也便于申请人提前预判，但在域外商标类似判断中，大部分国家/地区，如美国、加拿大、澳大利亚、欧盟等，它并不简单依据类别判断类似，也并没有划分明确的类似区分表，而是由各案审查员基于商品/服务本身的关联度进行类似判断。具体如何判断，还是回归类似商品和类似服务的本质，即类似商品从商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面，类似服务从服务的目的、内容、方式、对象等方面，同时结合混淆误认的可能性，综合在先商标的知名度、显著性，以及商标近似程度等方面综合判断。

　　该种审查方式最为灵活，给了审查员较大的自由裁量权，同时也给了申请人较大的争辩空间。比如在XTC美国商标申请时，遇到了相同的在先商标障碍。在商品类似上，审查员认为申请商标指定的第7类商品“金属加工切割机（Cutting machines for metalworking）”，与引证商标第7类注册商品“用于精密压痕机和模切机（die cutting machines）的零件和配件，即压痕矩阵”构成类似，故下发了驳回。那在复审争辩中，商标律师即可根据上述类似商品的判断标准，提交商品不类似的争辩意见。即从商品的功能用途来看，引证商标的指定商品为精密压痕机和模切机的一个非常特殊的零件，即“压痕矩阵”，它不用于切割，也并不用于金属加工，二者在功能和用途上并不一致；其次，从消费对象来看，引证商标的指定商品主要面向印刷和包装工业，纸板制造盒等行业中，以方便在折叠前有精确的高质量折痕。而申请商标的“金属加工切割机”主要用于金属切割行业。此外，鉴于双方行业的工业和商业性质，申请人和引证商标所有人各自商品的消费者均是成熟的消费者，需要仔细挑选他们要买的商品，而不容易冲动消费。最后，从销售渠道来看，鉴于双方指定商品在性质上的区别，且并非补充或配套使用的关系，因此双方商品在销售路径上也存在区分。基于以上，美国审查员接受了争辩意见，对驳回商标予以初审公告。

　　此外，持此类审查原则的国家/地区，申请商标的指定商品并不以《国际分类》中的标准商品为限，因此亦可以通过增加商品限定的方式，增加与在先商品的区别，从而削弱“类似”商品的关联度，进而避免混淆误认的可能性。常见的限定表述如，“仅用于......领域”、“非用于......领域”等。

　　总体而言，类似商品判断并不是孤立的，它服务于混淆可能性判断。它也并不是一成不变的，而可能随着商业情况的变化，以及个案的不同有所调整。了解各国/地区的商品类似审查的基本特点，可从商品角度提供商标获权和保护的思路，而不局限于仅仅依据中国大陆的《类似商品和服务区分表》轻易下结论。