文/北京集佳知识产权代理有限公司西安分部 樊菁

　　一、案情简介

　　2019年4月3日，易县冯国汽车配件门市部（以下称“被申请人”）在第9类和41类的商品和服务上申请注册了两件“最后的子弹”商标，2021年4月6日两件商标均获得注册，核定使用商品和服务分别为第9类的“可通过全球计算机网络和无线设备下载的计算机游戏软件；可下载的手机应用软件；可下载的计算机游戏软件；已录制的或可下载的计算机软件平台；已录制的计算机游戏软件”等、第41类的“通过计算机网络在线提供的游戏服务；提供在线计算机游戏；在计算机网络上提供在线游戏”等。

　　2021年6月3日，天津羽仁科技有限公司（以下称“申请人”）对该商标提出无效宣告请求，认为“最后的子弹”为申请人在先使用的知名游戏作品名称，争议商标的注册使用易使相关公众将其误认为与申请人存在特定联系，造成申请人方游戏名称权益受损，违反了《商标法》第三十二条关于著作权和在先权益的规定。

　　二、审理结果

　　经过审理，我局认为，争议商标指定使用的商品和服务与申请人“最后的子弹”游戏名称所指向的商品及服务在内容等方面相同或相近，具有一定关联性。争议商标与申请人“最后的子弹”游戏名称完全相同。我局认为，在申请人未授权的情形下，被申请人在上述商品上注册申请争议商标，易导致相关公众误认为其所标识商品来自于申请人，或者商品提供者与申请人存有某种联系，从而损害申请人就“最后的子弹”游戏名称所应享有的在先权益。因此，争议商标使用在第41类的指定服务和第9类的指定商品上的注册申请侵犯了申请人的在先游戏名称权益。……最终，争议商标予以无效宣告。

　　三、相关法条、规定及案件分析

　　《商标法》第三十二条规定：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利......

　　《商标审查审理编》中规定：本条规定的在先权利是指在系争商标申请注册日之前已经取得的，除商标权以外的其他权利，包括字号权、著作权、外观设计专利权、姓名权、肖像权、地理标志以及应予保护的其他合法在先权益。

　　《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十九条：当事人主张诉争商标损害角色形象著作权的，人民法院按照本规定第十九条进行审查。对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。

　　现有的在先权利：包括现行法律予以明文规定的法定权利；《民法通则》和其他法律规定应予保护的其他合法在先权益。结合以上案件不难得出商标案件维权中“现有在先权利”获得合法保护。主要在于以下几点：

　　首先，提出申请方是享有合法在先权的主体。本案申请人天津羽仁科技有限公司是一家专业的游戏发行商，主要业务包括游戏研发、发行与运营。发行的游戏包括单机游戏、小游戏以及网络游戏，截止到2020年12月，发行的游戏已超过100款，合作单位包括多家上市公司和创业公司。《最后的子弹》是2015年由上海易接信息科技有限公司开发并投入运营的即时战斗类网页游戏，2018年7月9日上海易接信息科技有限公司将《最后的子弹》取得的游戏出版物号、计算机软件著作权、文化部备案等多项资质权利授予申请人天津羽仁科技有限公司使用，申请人由此进行了全国渠道的发行运营工作。

　　其次，请求保护的在先标志具有较高的知名度。为证明申请人方“最后的子弹”确为申请人在争议商标申请日期前在“已录制的计算机游戏软件”商品及“在计算机网络上提供在线游戏”服务上的游戏名称，且该标志具有一定显著性和知名度。申请人提交了《最后的子弹》相关游戏出版物号资质和国产网络游戏备案编号，表明可正式面向全国进行《最后的子弹》游戏上线运营。自游戏开发完成后，申请人除通过其官方网站予以宣传和推广，并统计出具体的浏览量（最后的子弹浏览量已近200万次有余）。同时借助各类网络推广平台的强大宣传、推广作用和引流能力，在微博账号、快手、抖音、头条号、微信视频号等平台均开设账号“羽仁游戏”，对《最后的子弹》进行视频宣传，产品下载量总计已达1亿多次。并且申请人将《最后的子弹》通过上架各品牌的手机应用商店，也被众多手机用户所熟知和喜爱，用户数和下载量持续增多，好评不断。最终通过提交运营商上线时间、游戏下载截图、评价等良好的数据证据证明《最后的子弹》作为申请人方在先创作的作品，为申请人研发、运营，是申请人智力劳动的成果，作为知名的游戏作品的名称，也为申请人带来的更多的商业价值和商业机会，该游戏名称经过申请人方的宣传和使用已经具有一定显著性和知名度。

　　再次，考虑系争商标申请人主观恶意表现。经申请人查询本案被申请人易县冯国汽车配件门市部以汽车配件、农业机械设备、润滑油、橡胶制品零售为主营业务。而被申请人在9类、40类和41类上申请注册了多件商标，且这些类别与被申请人经营范围均无关，根据《国家新闻出版广电总局关于移动游戏出版服务管理的通知》、《出版管理条例》相关规定，要求游戏厂商必须获得国家新闻出版广电总局审批（即游戏出版备案）取得游戏出版物号方可进行游戏上架运营。被申请人易县冯国汽车配件门市部申请的在第9类、第41类商品/服务上均主要为计算机游戏软件等相关服务/商品，而被申请人并未获得《最后的子弹》该名称的国家出版物号及相关授权，也并未获得任何关于《最后的子弹》软件著作权登记，且并未获得任何文化部对于《最后的子弹》游戏备案或相关授权。在被申请人主营业务与“最后的子弹”商标所申请注册的商品和服务类别关联性极低，被申请人既不符合游戏行业相关规定的运营条件，又对申请人在先游戏作品和名称强行抢注的行为背景下，申请人有理由推测被申请人是出于不正当竞争而进行的申请注册，存在恶意竞争和抢注商标行为，明显缺乏真实的使用意图，而被申请人亦对申请注册争议商标的来源未作出合理解释，也恰好印证被申请人此种行为难谓巧合。

　　最后，系争商标使用易导致相关公众误认为其经过在先权利人的许可或是与其存在特定联系。“最后的子弹”确为申请人在争议商标申请日期前在“已录制的计算机游戏软件”商品及“在计算机网络上提供在线游戏”服务上的游戏名称，争议商标与申请人“最后的子弹”游戏名称完全相同。争议商标指定使用的“可通过全球计算机网络和无线设备下载的计算机游戏软件；已录制的计算机游戏软件；已录制的或可下载的计算机软件平台；可下载的计算机游戏软件；可下载的手机应用软件”、“通过计算机网络在线提供的游戏服务；提供在线计算机游戏；在计算机网络上提供在线游戏”等商品和服务与申请人“最后的子弹”游戏名称所指向的商品及服务在内容等方面相同或相近，具有一定关联性。被申请人在申请人未授权的情形下，在与申请人游戏相关的服务和商品上注册申请争议商标，易导致相关公众误认为其所标识商品来自于申请人，或者商品提供者与申请人存有某种联系，争议商标的注册使用可能会不正当借用申请人基于游戏名称的知名度，从而损害申请人就“最后的子弹”游戏名称所应享有的在先权益。

　　故当发觉在先权利被侵犯从而影响到权利人商标布局或有投资分子试图搭乘其苦心经营的品牌知名度和影响力，攫取本属于权利人的合法利益时，可综合以上几点进行在先权利的维护和争取，同时不能忽略的是：虽然作品及名称知名度越高、影响力越大，保护范围越宽，但作品名称权益的保护范围并不当然及于全部商品和服务类别，仍应以限于相同或类似商品/服务为原则，并综合系争商标权利人的主观动机和摹仿他人商标的具体表现予以争取维权成功。