当事人信息：

　　原告：青岛霸能科技有限公司（以下简称“霸能公司”）

　　被告：青岛力之峰经贸有限公司（以下简称“力之峰公司”）

　　被告：李宁（中国）体育用品有限公司（以下简称“李宁公司”）

　　审理法院（一审）：山东省青岛市中级人民法院

　　案号：（2012）青知民初字第128号

　　审理时间：2012年2月10日-2012年9月7日

　　案件状态：原告撤诉结案

　　社会评价：俗话说“巧妇难为无米之炊”，在侵权判定成立的情况下，如果不能在无效程序中获得胜诉，被控侵权人很难赢得诉讼指控。本案通过检索获得现有设计的方法和技巧具有参考意义。

　　案情简介：

　　李宁（中国）体育用品有限公司是中国家喻户晓的“体操王子”李宁先生在1990年创立的体育用品公司。经过二十多年的探索，李宁公司已逐步成为代表中国的、国际领先的运动品牌公司。从成立初期率先在全国建立特许专卖营销体系到持续多年赞助中国体育代表团参加国内外各种赛事；从成为国内第一家实施ERP的体育用品企业到不断进行品牌定位的调整，再到2004年6月在香港的上市，李宁公司经历了中国民族企业的发展与繁荣。

　　2012年1月1日至3月31日，李宁推出“利器升级计划”，主要内容是：凡购买李宁“逸系列”、“狂系列”篮球鞋一双，便能免费获得“以强砺强”运动手环一支。（参考：http://www.li-ning.com/basketball/Upgrade.html）

　　2012年3月2日，李宁公司收到山东省青岛市中级人民法院送达的开庭传票，通知其与青岛霸能科技有限公司的专利侵权纠纷诉讼庭审，同时其位于青岛市市北区台东三路63号的经销商青岛力之峰经贸有限公司作为销售商被一同起诉。具体理由是李宁公司“利器升级计划”中作为赠品的“以强砺强”运动手环涉嫌侵犯了专利权人青岛霸能科技有限公司拥有的ZL 200930681971.7外观设计专利权。同时，原告青岛霸能科技有限公司要求赔偿其经济损失200万元人民币。

　　1、 关于涉案专利信息

　　专利号：ZL 200930681971.7；申请日：2009年12月31日；专利名称：手环（能量）；外观设计分类号：24-04；授权公告日：2010年8月11日；法律状态：授权。专利权人：青岛霸能科技有限公司。其中简要说明设计要点部分记载：由从硅胶材料内放置能量原件，起到调理人体平衡的作用。

　　根据2009年10月1日施行的《施行修改后的专利法的过渡办法》第2条的规定：申请日在2009年10月1日后的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权适用修改后的专利法的规定；

　　而新《专利法》第59条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

　　也就是说，自2009年10月1日之后，专利权的保护范围发生了明显变化：自原先无简要说明的要求从而任由专利权人随意解释其设计要点的状态，变更为简要说明必须具备的状态。

　　2、专利侵权可能性分析

　　（1）法律依据：

　　根据新《专利法》第九条、第十一条、第二十三条、第五十九条第二款、第六十一条第二款以及专利法实施细则第二条第三款和第二十八条第三款、第六十五条以及《审查指南》第四部分第五章的相关规定，作前期专利侵权分析必须以原告青岛霸能科技有限公司提交的李宁公司所谓的侵权行为证据、被控侵权产品实物与涉案专利中的图片或者照片进行比对。

　　（2）判断方法：

　　判断外观设计专利侵权是否成立的最直接方法是将被控侵权产品与涉案专利产图片进行比对，得出上述两者是否相同或者实质相同（旧专利法规定为：相似）的结论：如果判断结果为相同或者实质相同，可以得出侵权的结论；如果不能判断两者相同或者实质相同，便不能证明被控侵权产品侵犯了外观设计专利的专利权。

　　（3）被控侵权产品与涉案外观设计设计专利的对比分析：

　　A、判断两者的类型

　　在确定两者的类型时，应当根据外观设计产品的图片、照片、物品进行确定，对涉案外观设计专利还应当根据简要说明中是否有“请求保护的外观设计包含有色彩”、“平面产品中单元图案二方连续等无限定边界的情况”等内容确定。

　　根据以上规定，涉案专利为“形状以及图案相结合的外观设计”，并且简要说明对该专利产品的用途、名称、设计要点做了说明。

　　B、判断主体基准

　　在判断两者是否相同或者实质相同时，应当基于涉案外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行评价。一般消费者应满足以下条件，即一该消费者对涉案外观设计专利的同类或者相近类产品的外观设计有常识性的了解；二对涉案外观设计专利产品之间在形状、图案以及色彩上的差别具有一定的分辨力，但不会注意到其微小的变化。

　　C、判断原则

　　如果一般消费者经过对两者的整体观察可以看出，二者的差别对于产品的整体视觉效果不具有显著的影响，则涉案外观设计专利与被控侵权产品相同或者相实质相同，反之两者既不相同也不相实质相同。

　　如果一般消费者会将两者误认、混同，则两者的差别对于产品的整体视觉效果显然不具有显著的影响。

　　D、判断方式

　　侵权判断人员应当按照一般消费者的水平、单独对比、直接观察进行判断，并仅仅以产品的外观作为判断对象；另外，对于一般产品应当采用综合判断方式进行相同或者相实质相同的判断。所谓综合判断就是将两者的整体进行比对，而不从涉案外观设计专利与被控侵权产品的部分或者局部出发得出相同或者相实质相同的结论。

　　E、判断基准

　　外观设计相同是指两者是同一种类的产品的外观设计，并且被控侵权产品的外观设计的全部要素与涉案外观设计专利的相应要素相同。

　　外观设计实质相同的判断前提条件是：相同或者相近种类的产品外观设计。对于产品种类不相同也不相近的外观设计，不进行涉案专利与被控侵权产品是否实质相同的比对，即可认定不侵权。

　　3、涉案外观设计产品与被控侵权产品的“种类比对”

　　《专利审查指南》第四部分第五章5.1.1外观设计相同部分规定：在确定产品的种类时，可以参考产品的名称、国际外观设计分类以及产品销售时的货架分类位置，但是应当以产品的用途是否相同为准。相同种类产品是指用途完全相同的产品。例如机械表和电子表尽管内部结构不同，但是它们的用途是相同的，所以属于相同种类的产品。

　　专利号为ZL 200930681971.7的外观设计专利分类号为：LOC(8)CL. 24-04：用于包扎伤口、护理和医疗的材料。但是经过检索发现，一般的手环的洛迦诺类别是：11-01：珠宝首饰中的B0470手镯类别或者20-03：标志、指示牌和广告装置中的I0027类别：身份证章；11-02：小装饰品；21-01：游戏器具和玩具；10-07：表带。

　　因此，基于以上分析和判断，考察原告青岛霸能科技有限公司提交的李宁公司在青岛的经销商青岛力之峰经贸有限公司的实际销售情况，李宁公司作为赠品的“以强砺强”运动手环是与篮球鞋等摆放在一起的。也就是说，由于李宁公司对购买李宁“逸系列”、“狂系列”篮球鞋的消费者，免费赠送价值19元人民币的“以强砺强”运动手环一支。因此李宁公司赠送的“以强砺强”运动手环没有“医疗用途”，只是具有装饰作用。

　　最后考察原告青岛霸能科技有限公司实际销售的ZL 200930681971.7的外观设计专利产品发现，其用途为“医疗用途，具体的为调节人体平衡”，具体表现在原告官方网站www.chinapowerbalance.com.cn，其记载了“产品列表”，包括： 能量平衡手环 NEON 粉底白字、能量平衡手环 NEON蓝底白字、能量平衡手环 NEON 绿底白字等共14款产品，其中记载：使用本品，能够让使用者通过能量平衡技术，调节身体机能达到自然平衡状态。很多使用者有不同的反馈：如能够改善自身的平衡能力、柔韧性、动作协调能力、爆发力或耐力等，也有使用者反馈能减轻酸痛肿胀或颈部疼或头疼或偏头疼或腰椎疼，或不易摔跤，或体力得到改善不易疲劳，因个体差异，使用者反馈的结果可能不尽相同，有些效果可以立即通过简单的实验证明。

　　通过以上比对可以发现，原告青岛霸能科技有限公司实际销售的ZL 200930681971.7的外观设计专利产品的名称、国际外观设计分类以及产品销售时的货架分类位置，其用途均具有“医疗功效”，而作为被告的李宁公司其作为赠品的“以强砺强”运动手环产品的名称、国际外观设计分类以及产品销售时的货架分类位置均为“服装、服饰”类别。

　　也就是说在涉案外观设计产品与被控侵权产品的“种类”不相同的情况下，即使是被控侵权产品“以强砺强”运动手环与表现在200930681971.7的外观设计专利照片相同也没有了侵权的可能性。

　　4、 专利无效抗辩

　　2012年3月5日，被告李宁公司的侵权诉讼抗辩小组成立，分别由李永波律师、李洪江律师、孙长龙律师、专利代理人李永强担任侵权诉讼和专利无效程序的代理人。并于2012年3月23日以一篇英文杂志（《shape》杂志2009年11月刊第93页，公开日为2009年11月30日）作为现有设计证据，向国家知识产权局专利复审委员会提起针对涉案专利ZL200930681971.7的无效宣告请求书。