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文/北京集佳知识产权代理有限公司 周逸峰
引言
我国对专利创造性的规定在主体上借鉴了欧洲的专利制度，与欧洲的创造性规定和判断方法比较接近，但是在一些具体的细节和审查实践上也存在一定的差异。了解中国和欧洲在发明创造性判断方面的异同，有助于企业优化跨国专利申请策略，有助于专利从业者针对性地应对审查意见，以提升专利授权成功率与稳定性，有助于推动专利制度的国际协调与学术研究。
本文中涉及的发明专利创造性判断以中国国家知识产权局制定的《专利审查指南2023》和欧洲专利局2025年修订的《欧专局审查指南（Guidelines for Examination in the European Patent Office）》为基准。
1中国和欧洲关于创造性的概念
1.1 中国关于创造性的概念
中国《专利法》第二十二条第三款的规定：“发明的创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步”。
根据上述规定可知，在中国对于创造性的判断，需要同时考量“突出的实质性特点”和“显著的进步”两个要素。
1.1.1突出的实质性特点
中国专利审查指南规定：“发明有突出的实质性特点，是指对所属技术领域的技术人员来说，发明相对于现有技术是非显而易见的。如果发明是所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的，则该发明是显而易见的，也就不具备突出的实质性特点”。
1.1.2显著的进步
中国专利审查指南规定：“发明有显著的进步，是指发明与现有技术相比能够产生有益的技术效果。例如，发明克服了现有技术中存在的缺点和不足，或者为解决某一技术问题提供了一种不同构思的技术方案，或者代表某种新的技术发展趋势”。
根据《专利审查指南》的上述规定，判断发明的“突出的实质性特点”，就是判断发明相对于现有技术的非显而易见性；判断发明的“显著的进步”，就是判断发明的有益技术效果。
根据《专利审查指南》的上述规定，“为解决某一技术问题提供了一种不同构思的技术方案”属于发明具有有益的技术效果的情形之一，所以实践中判断创造性的关键在于判断发明相对于现有技术是否具有非显而易见性。
1.2 欧洲关于创造性的概念
欧洲专利公约第五十六条规定：“在现有技术基础上，如果发明相对于本领域技术人员不是显而易见的，则发明具有创造性”。
欧洲《专利审查指南》将“显而易见”定义如下：术语“显而易见”是指某物不超出技术的正常进步，而只是从现有技术明显地或合乎逻辑地得出的，即不涉及超出本领域技术人员可预期到的任何技能或能力的行使。
可见，在欧洲判断创造性时只需考虑“非显而易见性”这一个要素，欧专局没有规定“显著的进步”。
1.3 小结
从概念来看，中国和欧洲在创造性的定义上有所差异，但是实质上相同，都是以判断发明相对于现有技术是否显而易见为核心，因为有益的技术效果已经包含在显而易见性的判断中。
2 中国和欧洲关于“非显而易见性”的判断方法
对于“非显而易见性”的判断，中国规定了“三步法”，欧洲规定了“问题—解决方案法(problem-solution approach）”。
2.1 中国
中国专利审查指南规定：判断要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见，通常可按照以下三个步骤进行：(1)确定最接近的现有技术；(2)确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题；(3)判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见，在该步骤中，要从最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发，判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是 否显而易见。
2.2 欧洲
欧洲专利审查指南规定：为了以客观和可预测的方式评估创造性，应用所谓的“问题—解决方案法”。在问题解决方法中，有三个主要阶段：
(1)确定“最接近的现有技术”，
(2)确定要解决的“客观技术问题（objective technical problem）”，
(3)从最接近的现有技术和客观技术问题出发，考虑要求保护的发明是否对本领域技术人员来说是显而易见的。
2.3小结
从文字表述来看，区别较大的是第2步，中国规定的是确定发明实际解决的技术问题，欧洲规定的是确定要解决的客观技术问题。
3 “三步法”和“问题—解决方案法”的比较
3.1确定最接近的现有技术
3.1.1总的原则
中国专利审查指南规定：最接近的现有技术，是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案，它是判断发明是否具有突出的实质性特点的基础。
欧洲专利审查指南规定：最接近的现有技术是在单一对比文件中公开了特征组合的现有技术，该特征组合构成了导致发明的开发的最有希望的起点。
从文字表述来看，与中国的措辞“最密切相关”相比，欧洲的措辞“导致发明的开发的最有希望的起点”看上去更具体和更清楚一些，因为它强调了最接近的现有技术是一个起点，从该起点出发最有希望开发出本发明。
3.1.2具体的规定
中国专利审查指南规定：最接近的现有技术，例如可以是，与要求保护的发明技术领域相同，所要解决的技术问题、技术效果或者用途最接近和／或公开了发明的技术特征最多的现有技术，或者虽然与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能，并且公开发明的技术特征最多的现有技术。应当注意的是，在确定最接近的现有技术时，应首先考虑技术领域相同或者相近的现有技术，其中，要优先考虑与发明要解决的技术问题相关联的现有技术。
欧洲《专利审查指南》规定：在选择最接近的现有技术时，首先要考虑的是，它必须针对与发明类似的目的或效果或者至少属于与所要求保护的发明相同或密切相关的技术领域。在实践中，最接近的现有技术通常是如下现有技术：其符合类似的用途并需要最少的结构和功能上的修改来实现所要求保护的发明。
通过比较可以得出，欧洲的规定更严格。根据该规定，欧洲审查员选择的接近现有技术应当满足下述两个条件中的至少一个：
（1）该现有技术针对与本发明类似的目的或效果或用途。
（2）属于与要求保护的发明相同或密切相关的技术领域。
相比之下，中国的规定更宽松，审查员可以在更大的范围中选择接近的现有技术。
3.2确定技术问题
3.2.1中国
对于“确定发明实际解决的技术问题”，根据中国专利审查指南的规定，需遵照以下几个要点：
（1）应当根据区别特征在要求保护的发明中所能达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题；
（2）应当根据审查员所认定的最接近的现有技术重新确定发明实际解决的技术问题。
（3）发明的任何技术效果都可以作为重新确定技术问题的基础，只要本领域的技术人员从该申请说明书中所记载的内容能够得知该技术效果即可。
（4）对于功能上彼此相互支持、存在相互作用关系的技术特征，应整体上考虑它们所达到的技术效果。
（5）当发明的所有技术效果与最接近的现有技术均相当时，重新确定的技术问题是提供一种不同于最接近的现有技术的可供选择的技术方案。
（6）重新确定的技术问题不应当被确定为区别特征本身，也不应当包含对区别特征的指引或者暗示。
3.2.2欧洲
根据欧洲专利审查指南的规定，在确定客观技术问题时，需遵照以下几个要点：
（1）确定要求保护的发明与最接近的现有技术之间的区别特征，确认由区别特征产生的技术效果，然后表述技术问题。
（2）不能独立地或与其他特征结合地对发明的技术性质（technical character）做出任何贡献的特征，不能支持创造性的存在。
该规定主要涉及权利要求包含非技术特征的情况。“非技术特征（non-technical feature）”指的是被排除在可专利性范围之外的特征，包括发现、科学理论、智力活动、数学方法、商业规则和方法、计算机程序等，常见于涉及计算机的权利要求中。
欧洲专利审查指南中有专门的章节讨论非技术特征的问题。简单来说，如果非技术特征对发明的技术性质做出了贡献，产生了技术效果，解决了技术问题，那么在确定客观技术问题和创造性时应当考虑该非技术特征，否则的话不考虑。
（3）发明提供的任何效果都可以用作重新表述技术问题的基础，只要该效果可以从提交的申请中得出。
（4）客观技术问题的表述方式不得包含对技术解决方案的指引。但是，如果权利要求提到了在非技术的领域中要实现的目标，则该目标可以合法地出现在问题的表述中，作为要解决的技术问题框架的一部分，特别是作为必须满足的限制。
（5）“技术问题”一词被宽泛地解释；它不一定意味着技术方案是对现有技术的改进。因此，问题可能只是寻求已知设备或工艺的替代方案，该替代方案提供相同或相似的效果或更有成本效益。
（6）在如下情况下客观技术问题必须被视为多个“子问题”的集合，在该情况下，没有由组合在一起的所有区别特征实现的技术效果，而是多个子问题由不同的区别特征集独立地解决。
（7）也可以基于申请人在程序中随后提出的新效果，如果本领域技术人员会得出该效果包含在发明的技术教导中并体现在最初公开的发明中。
3.2.3小结
通过比较可以看出，在第二步中，中国的“发明实际解决的技术问题”与欧洲的“客观技术问题”虽然在表述上不同，但没有实质性区别，都是要根据重新确定的区别特征在本发明中实际产生的技术效果来确定技术问题。
但是，欧洲专利审查指南明确规定了，由非技术特征解决的非技术问题（non-technical problem）应当排除在外。
3.3 判断发明是否显而易见
3.3.1中国：技术启示法
关于显而易见的判断，中国专利审查指南规定：要从最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发，判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。判断过程中，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将上述区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题（即发明实际解决的技术问题）的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对所述技术问题时，有动机改进该最接近的现有技术并获得要求保护的发明。如果现有技术存在这种技术启示，则发明是显而易见的。
3.3.2欧洲：能-会分析法（Could-would approach）
关于能-会分析法，欧洲专利审查指南规定：
在第三阶段中，需要回答的问题是，作为整体的现有技术中是否存在教导，该教导会（不仅能，而是会）促使技术人员在面对所述客观技术问题时，在考虑该教导的同时修改或调整最接近的现有技术，从而得出落入权利要求范围内的某物，进而实现本发明。
换句话说，问题不在于技术人员是否能通过调整或修改最接近的现有技术来获得本发明，而在于技术人员是否会这样做，因为现有技术提供了这样做的、预期有一些改进或优点的启示。
即使是隐含的提示或隐含地可识别的激励也足以表明技术人员会结合现有技术中的元素。
3.3.3“能（could）”和“会（would）”的区别
“能”——代表客观上的技术可行性，指的是从技术层面判断本领域技术人员是否具备将现有技术特征结合的能力和可行性。例如：
（1）如果现有技术的结合需要克服一定的技术障碍才能得到本发明，而克服该技术障碍超出了本领域技术人员的能力，那么对本领域技术人员来说客观上不“能”将现有技术结合而得到本发明。
（2）技术手段不兼容（如两种材料的物理特性不允许组合）。示例：若某机械结构需高温环境运行，而另一对比文件中的润滑剂仅适用于低温，则二者“不能”结合。
（3）结合后破坏原有技术方案的完整性或功能（如将对比文件A的部件直接替换到对比文件B中导致系统失效）。
“会”——代表主观上的意识和意愿，对应于中国的“有动机”。指本领域技术人员主观上有意愿将现有技术特征结合或者用区别特征修改现有技术以解决技术问题。
（1）是否“会”的关键在于本领域技术人员的预期。如果本领域技术人员能够预期到现有技术的结合或修改可以解决要解决的技术问题、产生优点或者至少提供一种替代的方案，则认为他会进行这样的结合和修改。“预期”可以来自现有技术公开的内容，也可以来自本领域技术人员具备的普通技术知识。
（2）如果结果超出了预期，或者预期不能（实际上能）产生这样的结果，那么可认为他不会进行这样的结合和修改。
中国专利审查指南只从一个方面对“会（有动机）”进行了规定，没有强调“能”与“会”的区别，但是，都是要判断现有技术是否给出了技术启示或教导，使得本领域技术人员会/有动机改进最接近的现有技术并得到本发明。
3.3.4 举例
具备创造性：某药物将已知化合物A的甲基替换为乙基，意外发现毒性降低90%。尽管替换“能”实现（属常规修饰），但现有技术未提示该修饰“会”解决毒性问题，且效果超出预期。
不具备创造性：将手机屏幕从5寸扩大至6寸，且无其他技术改进。该变化“能”通过简单设计实现，且本领域技术人员基于改善用户体验的预期“会”进行此类调整。
4 几种不同类型发明的创造性判断
依据发明与最接近的现有技术的区别特征的特点，中国专利审查指南单独列举了几种不同类型的发明及其创造性判断。欧洲专利审查指南中没有专门的章节来区分不同类型的发明，但是从不同的章节中能找到一些对应的内容。
4.1开拓性发明
4.1.1中国
中国专利审查指南规定：开拓性发明，是指一种全新的技术方案，在技术史上未曾有过先例，它为人类科学技术在某个时期的发展开创了新纪元。开拓性发明同现有技术相比，具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。
4.1.2欧洲
在欧洲专利审查指南的创造性部分中没有发现关于开拓性发明的记载。
虽然欧洲专利体系的审查指南和《欧洲专利公约》（EPC）中并未明确将“开拓性发明”作为一个独立的法律术语进行特别规定，但是其在创造性评估中享有实质优势。其审查指南指出，如果一项发明开创了一个全新的技术领域或者是某一领域的“首个突破”时，并且现有技术中不存在相关启示或合理预期，则其创造性容易得到认可。
4.2 组合发明：是指将某些技术方案进行组合，构成一项新的技术方案
4.2.1显而易见的组合
（1）中国
如果要求保护的发明仅仅是将某些已知产品或者方法组合或者连接在一起，各自以其常规的方式工作，而且总的技术效果是各组合部分效果之总和，组合后的各技术特征之间在功能上无相互作用关系，仅仅是一种简单的叠加，则这种组合发明不具备创造性。
此外，如果组合仅仅是公知结构的变型，或者组合处于常规技术继续发展的范围之内，而没有取得预料不到的技术效果，则这样的组合发明不具备创造性。
（2）欧洲
发明仅包括以正常方式运行的已知装置或过程的并置或关联，而不产生任何非明显的工作交互关系。
（3）示例：
用于生产香肠的机器由并排设置的已知切碎机和已知灌装机组成。
4.2.2非显而易见的组合
（1）中国
如果组合的各技术特征在功能上彼此支持，并取得了新的技术效果；或者说组合后的技术效果比每个技术特征效果的总和更优越，则这种组合具有突出的实质性特点和显著的进步，发明具备创造性。其中组合发明的每个单独的技术特征本身是否完全或者部分已知并不影响对该发明创造性的评价。
（2）欧洲
组合的特征在其作用上相互支持，使得实现新的技术结果，则该特征组合是非显而易见的。每个单独的特征本身是否完全或部分已知并不重要。但是，如果特征组合是一种奖励效果（bonus effect），例如作为“单行道（one-way street）”情况的结果，则该结合可能缺乏创造性。
（3）示例：
一种药物混合物由止痛药（镇痛剂）和镇静剂（镇静剂）组成。研究发现，通过添加镇静剂（其本身似乎没有止痛作用），止痛药的止痛作用得到了增强，而这种增强方式无法从该活性物质的已知特性中预测出来。
（4）欧洲的例外
与中国不同之处在于，欧洲规定了例外情况：如果新的技术结果是“单行道”情况下的奖励效果，那么这种组合没有创造性。
“奖励效果”是指发明在解决主要技术问题的同时产生的额外技术效果，这种效果可能未被申请人明确主张，但可以用于支持发明的创造性。例如，某化工工艺改进方案原本为解决生产效率问题，但意外发现还能降低环境污染，后者即属于奖励效果。
“单行道”指在现有技术背景下，本领域技术人员基于解决技术问题的需求，仅存在唯一明显的技术路径，无需创造性劳动即可直接选择该方案。此时，即使该方案产生了预料不到的技术效果，该效果也仅被视为“奖励效果”，并且不能作为支持创造性的依据。也就是说在单行道情况下，即使产生了预料不到的效果，也是没有创造性的。
中国专利审查指南中没有关于“单行道”和“奖励效果”的规定。
4.3 选择发明——是指从现有技术公开的宽范围中，有目的地选出现有技术中未提到的窄范围或者个体的发明。
通过比较可看出，选择发明创造性的关键在于是否取得了预料不到的技术效果。此外，与中国不同，欧洲还规定了“单行道”的例外情况。
“单行道”情况示例：从现有技术中可知，当在一系列已知化合物中达到特定化合物时（以碳原子数表示），随着该系列的增加，杀虫效果会持续增加。就杀虫效果而言，该系列的在先前已知的成员之后的下一个成员则处于“单行道”中。如果该系列中的该成员除了表现出预期的增强的杀虫效果外，还被证明具有意料不到的选择性效果，即杀死某些昆虫而不杀死其他昆虫，那么它仍然是显而易见的。
4.4 转用发明——是指将某一技术领域的现有技术转用到其他技术领域中的发明。
（1）中国
(i)不具备创造性的转用：如果转用是在类似的或者相近的技术领域之间进行的，并且未产生预料不到的技术效果，则这种转用发明不具备创造性。
(ii)具备创造性的转用：如果这种转用能够产生预料不到的技术效果，或者克服了原技术领域中未曾遇到的困难，则这种转用发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。
（2）欧洲
(i)不具备创造性的转用：发明仅在非常类似的情况下应用已知技术（“类似应用”）。
(ii)具备创造性的转用：已知的工作方法或手段用于不同目的时产生新的、令人惊讶的效果。
4.5 已知产品的新用途发明——是指将已知产品用于新的目的的发明
（1）中国
(i)不具备创造性的新用途：如果新的用途仅仅是使用了已知材料的已知的性质，则该用途发明不具备创造性。
(ii)具备创造性的新用途：如果新的用途是利用了已知产品新发现的性质，并且产生了预料不到的技术效果，则这种用途发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。
（2）欧洲
(i)不具备创造性的新用途：发明仅在于已知材料的利用其已知特性的新用途；发明在于在已知装置中用最近开发的材料替代，该材料的特性使其明显适合该用途（“类似替代”）。
(ii)具备创造性的新用途：已知设备或材料的新用途涉及克服常规技术无法解决的技术难题。示例：本发明涉及一种用于支撑和控制煤气柜升降的装置，从而可省去以前使用的外部导向框架。已知一种用于支撑浮动码头或浮桥的类似装置，但在将该装置应用于煤气柜时需要克服该已知应用中未遇到的实际困难。
4.6 要素变更的发明
4.6.1 中国专利审查指南规定：要素变更的发明，包括要素关系改变的发明、要素替代的发明和要素省略的发明。在进行要素变更发明的创造性判断时通常需要考虑：要素关系的改变、要素替代和省略是否存在技术启示、其技术效果是否可以预料等。
4.6.2欧洲
在欧洲专利审查指南中没有集中讨论要素变更的发明。
根据欧洲专利局的审查指南和相关实践，虽然没有直接使用“要素变更的发明”这一术语，但其创造性判断标准中隐含了对要素变更类发明的审查要求。
5判断发明创造性时需考虑的其他因素——欧洲专利审查指南中称作为辅助因素（Secondary indicators）。
5.1 发明解决了人们一直渴望解决但始终未能获得成功的技术难题
(i) 中国：如果发明解决了人们一直渴望解决但始终未能获得成功的技术难题，这种发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。
(ii)欧洲：如果发明解决了本领域技术人员长期以来一直试图解决的技术问题，或者满足了长期的需求，则可以视为创造性的标志。
5.2 发明克服了技术偏见
(i) 中国
技术偏见，是指在某段时间内、某个技术领域中，技术人员对某个技术问题普遍存在的、偏离客观事实的认识，它引导人们不去考虑其他方面的可能性，阻碍人们对该技术领域的研究和开发。如果发明克服了这种技术偏见，采用了人们由于技术偏见而舍弃的技术手段，从而解决了技术问题，则这种发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。
(ii)欧洲
在欧洲专利审查指南中，克服技术偏见这部分是单独列出来的，没有从属于辅助因素。具体规定如下：
一般来说，如果现有技术引导本领域技术人员偏离由本发明提出的程序，则具有创造性。这尤其适用于技术人员甚至不会考虑进行实验来确定这些是否是克服实际或设想的技术障碍的已知方法的替代方案的情况。
5.3 发明取得了预料不到的技术效果
(i) 中国：如果发明与现有技术相比具有预料不到的技术效果，则不必再怀疑其技术方案是否具有突出的实质性特点，可以确定发明具备创造性。
(ii)欧洲
在欧洲专利审查指南（G‑VII, 10.2）中，“意料不到的技术效果”和“奖励效果”是一起讨论的。包含以下具体规定：
a.意料不到的技术效果可视为创造性的标志。
b.如果技术人员必须从一系列可能性中进行选择，则不存在单行道的情况，意料不到的效果很可能导致创造性的认可。
(iii)中欧的区别
根据中国专利审查指南的规定，“意料不到的技术效果”是发明具有创造性的充分条件，不存在其它限制条件。
但是，根据欧洲专利审查指南的规定，“意料不到的技术效果”不是发明具有创造性的充分条件。
如果技术方案本身是显而易见的（例如“单行道”情况），即使有意料不到的技术效果，发明也不具有创造性。在这方面欧洲上诉委员会给出了两个案例： T 231/97 和 T 192/82。
5.4 发明在商业上获得成功
(i) 中国
当发明的产品在商业上获得成功时，如果这种成功是由于发明的技术特征直接导致的，则一方面反映了发明具有有益效果，同时也说明了发明是非显而易见的，因而这类发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。
(ii)欧洲
在欧洲专利审查指南（G‑VII, 10.3）中，“商业上的成功”和“长期的需求”是一起讨论的。包含以下具体规定：
单独的商业成功不能视为创造性的标志，但只要审查员确信成功源自发明的技术特征而不是其他影响（例如销售技术或广告），那么立即的商业成功证据与长期需求的证据相结合是有意义的。
(iii)中欧的区别
根据中国专利审查指南的规定，单独的“商业上的成功”就可以使得发明具有创造性。
但是，根据欧洲专利审查指南的规定，单独的“商业上的成功”不能使得发明具有创造性，只能与长期需求的证据相结合来证明创造性。
6 总结
1.在创造性评价时，中国和欧洲的基本理念、方法和要求是一致的，均以最接近现有技术为起点，以技术问题为导向，基于现有技术的启示来判断发明是否显而易见。
2.另一方面，也可以看出，欧洲在判断创造性时更注重技术方案本身的非显而易见性。例如，在“单行道”情况下，由于技术方案本身是显而易见的，即使取得了意料不到的技术效果，发明也不具有创造性。