文/北京集佳知识产权代理有限公司西安分部 陈婉君

　　摘要：长期以来，我国知识产权侵权案件司法实践中，存在侵权赔偿的法定赔偿适用率高、赔偿额低的“保守”倾向。这主要是由于权利人损失、侵权人获利及许可费倍数均存在难以精确计算的问题。从损害赔偿的理论及实际来看，其均具有一定的裁量性质。将法定分析范式、证据裁判规则、类案规则方法作为损害赔偿裁量规则的方法论，把裁量空间控制在合理范围内，从而确保知识产权损害赔偿的定量计算最大限度地接近知识产权的实际市场价值。

　　关键词：侵权损害赔偿；自由裁量；知识产权保护

　　引言

　　前段时间，笔者在进行某行业系列商标侵权案件调查时发现：笔者找到的所有被认定为构成商标侵权的相关诉讼案件，无论原告主张多少赔偿数额，法院在最终判赔时无一例外全部采用了法定赔偿标准来确定原告的获赔数额。之后，针对该现象，笔者查阅了部分论文和判例，发现一直以来，包括商标侵权在内的知识产权司法实践中，法定赔偿都是绝大多数法院在确定侵权损害赔偿数额时事实上的“首选”标准。但根据《商标法》规定，法定赔偿标准应只在“原告实际损失”与“被告因侵权获利”均无法证明时，才作为兜底选项进行适用。据学者统计，实践中法定赔偿适用率高达98%。那么，法定赔偿标准为何适用率如此之高，当事人所主张的赔偿数额又为何基本无法得到支持？

　　一、知识产权损害赔偿中的“保守”倾向

　　在知识产权司法实践中，除了上述98%的法定赔偿适用率外，大量判例中还存在一个问题：法院根据法定赔偿标准酌定的赔偿额往往大幅低于原告在诉请中主张的数额。这体现出知识产权损害赔偿实践中的一种普遍认知，即知识产权损害赔偿必须完全精确，否则就应适用法定赔偿。极高的法定赔偿数额适用率及普遍较低的数额共同反映出司法裁判在面对知识产权侵权赔偿数额确定时的保守倾向，也正是这种倾向导致了知识产权损害赔偿救济不足的现状。应正视知识产权损害赔偿的裁量本质，积极落实损害赔偿制度。

　　自由裁量的空间应当受到规则约束。我国知识产权立法明确了侵权获利、实际损失、许可费合理三种损害赔偿的计算方式。法定赔偿原应是上述三种方式均难以确定、损害赔偿数额难以精确计算的权宜之计。是何原因让损害赔偿如此“难以确定”？事实上，确定权利人实际损失、侵权人侵权获利和许可费的合理倍数，也的确是实践中长期困扰法官的难题，同时也是损害赔偿呈“保守”倾向的主要原因。

　　1、权利人实际损失计算难。

　　实践中由于证明实际损失所需证据涉及范围广、证据搜集困难等因素影响，权利人的举证积极性可能不足。即便权利人提供了诸如销售数据损失的数据，要证明销售损失与侵权行为之间的因果关系，仍是审理的难点。如权利人以下降的销售收入作为实际损失进行主张，但销售收入的下降与经营投入、广告投放、维权投入等诸多因素相关，很难认为是侵权行为造成了销售收入的直接下降。

　　2、侵权人实际获利计算难。

　　知识产权侵权行为存在隐蔽性、分散性，权利人举证侵权人实际获利的难度较大，尽管商标法第六十三条第二款规定，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，法院可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料。如侵权人不提供或者提供虚假账簿、资料的，法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。但权利人应如何“初步举证”以保证被法院认可？

　　在（2022）最高法民终146号新平衡运动公司与江西新百伦领跑体育用品有限公司等商标侵权纠纷案中，新平衡公司提供了被告侵权获利的初步证据，主要包括42个在全国各地店铺购买取证被诉侵权产品的公证书，以及新百伦领跑集团高管在招商大会、业务洽谈中口述的销售数据和门店数量，安踏、特步、匹克3家同行业企业的年营业利润率等证据。但是，销售被诉侵权产品的店铺存在几千家，规模大小、经营差异各不相同，难以将权利人公证的42家店铺作为平均值。招商大会、业务洽谈的数据也并非全部为侵权产品。其他同行业企业的盈利模式与被诉企业存在较大区别。尽管未被全部采信，但法院认可了本案权利人的初步举证。

　　3、许可费的倍数计算难。

　　许可费的合理倍数，是在实际损失和侵权获利均难以计算的情况下的数量计算方式。但是实践中，采用此种计算方式，需要满足两个条件：一是涉案知识产权存在许可协议，二是该许可协议与被诉侵权行为在许可内容、范围、时间、使用方式上应具有可比性或者可参考性。如在（2022）最高法知民终925号案中，最高法院指出，权利人主张的许可协议并非仅是针对单一品种的许可协议，而是包括技术指导、市场宣传、加盟方服务等在内，与被诉侵权行为不可比，故不能采取许可费的合理倍数这一方式。

　　二、知识产权损害赔偿的裁量本质及合理裁量

　　损害赔偿，可视为财产及非财产上的不利益。就损害赔偿数额的理论，存在“差额说”和“客观—规范价值论”学说。“差额说”是指将损害发生之前与损害发生之后的数额进行比较，差额即为损害赔偿。“客观——规范价值论”则是在“差额说”基础上的理论转向，强调规范评价和价值衡量在损害赔偿数额确定中的重要性。从实践来看，损害赔偿范围涉及可赔偿损害、因果关系等法律事实要素，这些损害法律事实的确认中蕴含了价值衡量和裁量性质。可见，无论从理论还是实践来看，损害赔偿均具有一定的裁量性质。

　　在知识产权损害赔偿的领域，裁量本质还体现在知识资产难以衡量的特性。知识产权客体不同于实物资产，作为非货币资产，本身就具有利益预期和价值变量的不确定性。知识产权损害赔偿的司法确定，是在知识资产价值变量不确定性的基础上计算出的合理金钱数额。这一数额的合理判断，本身就蕴含了裁量性质。为此，严格落实损害赔偿制度，应当摒弃三种损害赔偿数量计算方式必须精确计算的理念，回归到案件事实与证据的审查本身，在法定分析范式下进行裁量和计算。

　　自由裁量的艺术，是司法实践所需的，但应受规则约束，以防止裁量的异化。知识产权损害赔偿裁量的空间和范围应当受到限制，否则容易陷入损害赔偿数额偏高或偏低的困境。相较于法定赔偿，在三种损害赔偿的计算方式中，法院虽然也有一定的自由裁量权，但都是在法定分析范式的框架内进行，有助于避免赔偿额偏高偏低的两个极端。在深入总结本案基础上，可以进一步将法定分析范式、证据裁判规则、类案规则方法作为损害赔偿裁量规则的方法论，这将有助于把裁量空间控制在合理范围内，从而确保知识产权损害赔偿的定量计算最大限度地接近知识产权的实际市场价值。

　　一是法定分析范式。知识产权损害赔偿的法定分析范式存在适用顺位，即权利人的实际损失→侵权获利→许可费倍数→法定赔偿。对于实际损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。对于侵权获利，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。对于许可费的合理倍数，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节、专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额。

　　二是证据裁判规则。在确定损害赔偿时坚持能动履职、善用证据规则，全面、客观地审核计算赔偿数额的证据，充分运用逻辑推理和日常生活经验，对有关证据的真实性、合法性和证明力进行综合审查判断，采取优势证据标准认定损害赔偿事实。对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。

　　三是类案规则方法。法定规则的计算要求，包括侵权数量、利润率等关键数据，在司法实践中往往存在当事人不愿提供、证据获取困难等实践难题。坚持能动履职，还要强化规则供给。如利润率，侵权获利按法理应当是侵权数量乘以侵权人的净利润率。但是侵权人净利润率的数值，往往在实践中难以获得，被告提供的财务账簿往往也存在虚假报账，故可以采取权利人的销售利润率作为利润率的计算基数。

　　三、结语

　　损害赔偿制度的落实，是强化知识产权司法保护、落实能动履职理念的重要环节，是加快形成新质生产力、全面支持创新发展的关键一步。要积极回应知识产权司法保护需求，摒弃长期依赖于法定赔偿的惯性思维，摆脱知识产权损害赔偿务必精准计算的误区，在法定分析范式下，灵活运用证据裁判规则，参考类案规则方法，优化损害赔偿激励效能。