文/北京市集佳律师事务所 张亚洲
这次《商标法修订草案（征求意见稿）》的修订有极其重大意义，驰名商标的保护也是十分重要的一环，更是近期的热点问题，笔者将从程序问题、同类认驰、权利人在与被控侵权商品上持有注册商标时请求驰名的必要性、《商标 法》第十三条第三款的理解以及跨类保护的边界五个方面展开介绍，希望起到抛砖引玉的效果。
一、驰名商标司法保护案件的审核、报备和管辖
（一）驰名商标案件报备机制
首先让我们回顾一下驰名商标司法保护在程序方面的历史变化。以下是2006年最高法院发布的一份文件，该文件是在当时特定场景之下，为解决驰名商标乱象而特别出台的。
（二）驰名商标案件审核机制
北京高院2006年发布的《关于转发最高人民法院《关于建立驰名商标司法认定备案制度的通知》》进一步表明：由中级法院认定的驰名商标，应该报所在地的高级法院审核，审核内容包括拟认定驰名商标是否满足了认定的必要性及认定的可能性。
（三）集中管辖
以下是与驰名商标案件管辖有关的文件，该通知发布后各个地区驰名商标案件管辖进一步的集中化，驰名商标案件的管辖集中程度可以与发明专利侵权案件管辖集中程度相媲美。
（四）对集中管辖的调整
值得注意的是，近期最高法院发布了《关于第一审知识产权民事、行政案件管辖的若干规定》，该规定对原有的“集中管辖”进行了大幅度调整。
现在驰名商标案件已由原（23+4+5+5）37+中级法院审理调整为400+中级法院审理：
级别管辖以及如何防止级别管辖的滥用
涉及驰名商标的管辖无论如何调整，但唯一不变的是一审案件仍由中级法院审理。但需要警惕的是，实践中可能存在以请求认驰为由而将普通商标侵权案件的管辖提升至中级法院，从而扰乱级别管辖，需要观察的是未来是否会出现级别管辖滥用的情况。
二、同类认驰
针对同类认驰，各同行各执己见，下面以案说法，表达本人观点。
▶安箕富强案及图案
北京市高级人民法院的判理部分则较为明确地说明了在相同类似商品上给予驰名保护的理由，体现了较为明显的“举重以明轻”的法律适用和解释原则，较好地贯彻了驰名商标的立法宗旨和目的。在该案中，尽管提出争议的申请人安琪公司提出争议申请的时间尚未超过五年法定时间，北京市高级人民法院仍然认为：
虽然争议商标与引证商标一、引证商标二核定使用的商品为相同或者类似商品，安琪公司主张其驰名的商标均为已注册商标，与修改后的《商标法》第13 条相关条款的具体表述并不完全对应，但是，《商标法》第13 条的相关规定旨在给予驰名商标较之于一般注册商标更强的保护，《商标法》第13 条第2 款已规定‘就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用’，在相同或者类似商品上，驰名商标亦应得到相应的保护。尤其是在涉及驰名商标的评审申请期限与涉及一般注册商标的评审申请期限并不相同的情况下，对涉及驰名商标的评审申请，更应当适用较长的评审申请期限，从而真正体现《商标法》对驰名商标加以特殊保护的立法本意。
三、权利人在与被控侵权商品上持有注册商标时请求跨类别保护的必要性
▶第504675号 (第12类) “福耀”商标案
案件溯源：武汉市中级人民法院（2017）鄂01民初101号民事判决书
（涉案商标）
武汉中院认为：原告主张其在中国境内申请注册了45个商品全类别的商标，并自认为在被告服务范围的“配电柜、工程电器、家用电器”以及“电子商务”相关联商品或服务上均有注册商标，但该案原告却不主张，仅试图通过涉案第504675号注册商标认定驰名商标进行跨类别保护，有违该制度之初衷。综合考虑以上因素，在原告证据不足以证明被诉侵权行为将导致误导公众并可能损害涉案商标权利人利益的结果的前提下，对涉案商标是否构成驰名商标的问题不予评述。
▶第4287169号 (第6类) “索菲亚”商标案
案件溯源：浙江省高级人民法院（2016）浙民终794号民事判决书
（涉案商标）
浙江高院认为，索菲亚公司并不生产、销售集成吊顶，故第4287169号索非亞商标属于防御性商标。此类商标因未经长时间实际使用，往往显著性和知名度较低，法律对其保护力度相对较弱，即便商标侵权行为成立，权利人也难以获得较高的赔偿数额以弥补其损失。司法认定驰名商标的本意在于更好地保护驰名商标，在权利人享有多个商标权的情况下，如果法院为避免认定驰名商标，不允许权利人选择以驰名商标跨类保护的方式寻求更为有利的救济，则商标权人的合法利益就难以得到充分保障，与司法认定驰名商标制度的初衷亦背道而驰。
▶德士活诉商评委、广东苹果实业有限公司案
最高人民法院在（香港）德士活有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会、广东苹果实业有限公司商标撤销行政纠纷案(2009)行提字第3号中明确指出：
“在德士活公司同时拥有非类似商品上已注册的驰名商标和类似商品上的在先注册商标的情况下，不仅应该将争议商标与权利人在类似商品上在先注册的商标进行比对，还应该考虑驰名商标跨类保护的因素，而不应该出现权利人除了拥有驰名商标之外，还拥有在相同或类似商品上在先注册商标的情况下，所得到的保护反而弱于仅有在非类似商品上的驰名商标而没有在类似商品上在先注册商标的情况”。
本人非常同意中央财经大学杜颖教授提出的以请求权竞合模式解决这个问题的思路，换言之，应该将请求权交还给权利人，由权利人行使选择权。
四、《商标法》第十三条第三款的理解
《商标法》 第十三条 为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。
就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。
就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
《最高法院商标司法解释》第九条 足以使相关公众对使用驰名商标和被诉商标的商品来源产生误认，或者足以使相关公众认为使用驰名商标和被诉商标的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，属于商标法第十三条第二款规定的“容易导致混淆”。
足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第三款规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。
▶Bilibili驰名商标案
北京高院认为：虽然诉争商标核定使用的“天然增甜剂；烹饪用葡萄糖”等商品与引证商标据以驰名的“提供在线电子出版物（非下载）；广播和电视节目制作”服务不属于类似商品和服务，但在消费群体、销售渠道、宣传方式等方面存在较大交叉重合。相关公众看到诉争商标容易联想到驰名的引证商标，并认为二者之间存在衍生商品、联名商品等特定联系，从而容易导致相关公众产生误认。即使相关公众不产生误认，但前述联想会割裂引证商标与幻电公司提供据以驰名的服务之间的固有联系，从而导致减弱幻电公司驰名引证商标显著性的损害后果，损害幻电公司的合法权益。
（涉案商标）
北京高院民事判决书（2022）京民终538号：二、驰名商标的跨类保护应主要从驰名商标核定使用或实际使用的商品与被控侵权产品之间关联性进行判定，以确定能否进行跨类保护。第9类与第28类“奥特曼”商标指定的商品范围分别为动画与玩具类，虽然与被控侵权商品“儿童电动牙刷”（21类）属于不相同也不相似的商品，但两者在商品的生产、流通及消费人群上存在较大的重合度，容易造成消费者的混淆或误认。通过消费者在被控侵权产品销售网页评论区的留言也可以反映出部分消费者购买该产品与奥特曼宣传存在一定关联，而导致消费者产生混淆或误认属于《商标法》第13条第三款所称的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的”的情形。
误认公众与混淆误认相关法条：
·《商标法》 第十三条第三款只包括误导公众不包括混淆误认
·《商标法》第十三条第三款只包括混淆误认
·《商标法》第十三条第三款既包括误导公众也包括混淆误认
五、跨类保护的边界
·驰名商标是否可跨类至他人注册商标专用权范围内
·同一标志在不同类别为驰名商标的边界界定
·驰名商标跨类的边界界定
▶蒙娜丽莎案
本案中，在第1558842号“ 
”商标1999年申请注册前，蒙娜丽莎股份公司作为本案权利基础的第1476867号“
”注册商标尚未核准，蒙娜丽莎股份公司直至2001年才通过受让获得该注册商标权；换言之，蒙娜丽莎股份公司不能证明在第1558842号“ ”商标1999年申请注册前，其权利基础第1476867号“ ”商标属于驰名商标，即使蒙娜丽莎股份公司的第1476867号“ ”商标后期随着使用知名度越来越高，被告方合法使用第1558842号“ ”商标的行为依然不属于商标侵权行为，双方的商标禁用权即使伴随着商标知名度提升而扩大也均不能对抗对方在各自商标专用权领域内的合法权利。
本案中，蒙娜丽莎股份公司主张卫浴公司和控股集团公司共同构成商标侵权，由于卫浴公司是第1558842号“ ”商标备案的被许可人，控股集团公司也是第1558842号“ ”商标的被许可人，综观蒙娜丽莎股份公司指控的被诉商标侵权使用方式，均属于在第1558842号“ ”商标的核定使用商品范围内的卫浴设备、浴室装置等使用，且被诉商标侵权使用方式的一旁基本同时标有第1558842号“ ”商标，相关公众不会据此认为被诉侵权使用方式与第1558842号“ ”商标属于不同的商品来源，因此涉案被诉使用方式均属于卫浴公司和控股集团公司在第1558842号“ ”注册商标专用权范围内的正当使用，不构成商标侵权；蒙娜丽莎股份公司关于商标侵权的主张依据不足，一审法院不予支持。