文/北京集佳知识产权代理有限公司 魏宇婧

　　随着商业活动快速发展，包括形状、声音和气味在内的众多非文字标识开始作为“非传统商标”逐渐获得保护，但对于非传统商标的保护却始终存在争议，尤其其能否发挥商标标识最基本的功能即指示商品和服务来源。近期欧盟普通法院陆续作出两项判决，分别涉及形状商标和声音商标的显著性认定。

　　2018年，美国公司Guerlain（以下简称“娇兰”）向欧盟知识产权局申请了如下形状商标，指定商品为“唇膏”：

　　欧盟知识产权局及其上诉委员会均以缺乏显著性（即《欧盟商标条例》第7(1)(b)条）为由驳回了该件商标，认为这一形状与市面上常见的唇膏壳外观差别不大，上诉委员会还对比了其他品牌产品图片，用以佐证前述观点。

　　但欧盟普通法院在2021年作出的第T-488/20号判决却得出了截然不同的结论，认定这一形状可以指示商品来源。具体来说，普通法院指出商标“显著性”与新颖性、创造性不同，娇兰所引媒体对于这一形状的褒奖，包括具有“革命性”的评价，与显著性的认定无关。即便产品外观确实设计精美，也并不意味着其可以发挥标识来源的商标功能。只有当相应设计产生了与行业惯例中的产品形状显然不同的、客观的视觉效果，才可能被认为具备显著性。具体到本案中，普通法院认为娇兰唇膏壳类似小船或婴儿车的设计，不同于市面上任何一款唇膏壳，这会令消费者可以将之与娇兰联系起来。

　　而也是在2018年，比荷卢公司Ardagh Metal Beverage Holdings（以下简称“阿达”）申请了第017912475号欧盟商标，指定饮料及其容器商品。这是一件声音商标，表现为开罐后的声音，与碳酸饮料开罐后二氧化碳溢出的冒泡声相似。

　　但欧盟普通法院在第T-668/19号判决中最终认定这一声音不具备商标显著性。普通法院将这一音频划为两部分，分别是时长1秒钟左右的开罐声音和约13秒的嘶嘶冒泡声，认为前者是饮用饮料的必经过程，后者则是打开碳酸饮料后不可避免产生的声音，二者显然都无法指示饮料产品的商业来源。普通法院还指出当与行业惯常产品形状区别明显时，形状标识得以作为商标保护这一标准不得适用于声音商标，声音是否具备商标显著性应以其是否属于纯粹技术和功能元素为标准。

　　从以上案件中可以看出，欧盟法院对于非传统商标授权确权一直在“不授予单一主体不当垄断权利”和“承认标识独特、显著特征”中寻求平衡，一方面不得不承认在日益激烈的市场竞争中，企业不得不创造更多营销工具以吸引消费者，这是既定趋势；另一方面我们又必须为商业经营开辟合理空间，以免商标保护反而阻碍商业发展。这一意旨反应到实践中便表现为，包括欧盟知识产权局及各级法院，认可在现实消费场景下非传统商标相比文字商标而言较难发挥标识来源的商标功能，对于非传统商标的显著性认定仍持谨慎态度，轻易不授予非传统商标注册保护。鉴此，笔者建议我国企业，多关注非传统商标保护，尽早将其纳入企业品牌建设的整体策略中，以期在时机到来之际，可以基于在先使用获得的显著性率先取得商标注册和保护。具体来说，我国企业可以从以下角度入手：

　　1、做好前期调研工作。充分了解行业内常见的形状、声音和颜色等、以及主营商品和服务的自身性质，以明确自己企业的相应元素是否有别于通用元素；如果可能，建议在早期的品牌建设时，便选择同行业中不常用的形状、声音和颜色等元素；

　　2、围绕前述元素设计产品、包装、宣传手册和各类广告等等，尤其注意通过各种宣传手段把前述元素介绍给消费者和相关公众，通过高曝光度令相关公众将前述元素与自己企业紧密且排他地联系起来；

　　3、把握时机、做好商标布局工作，在遭遇障碍时积极通过主张天然显著性和第二含义来争取商标注册，以便垄断权利可以及时固定下来；

　　4、紧密监控竞品市场，一旦发现竞品产品使用相似元素、寻求注册相应元素，积极采取异议、无效乃至侵权诉讼等各种措施以阻止前述元素泛滥于市场。一旦出现前述情形，那么企业品牌可能因为退化而失去指示来源的能力，进而为建立第二含义而付出的成本也将付诸东流。