文/北京集佳知识产权代理有限公司 肖虹

　　在知识产权领域，“先用权”问题并不是一件新鲜事物，我国《专利法》第六十九条就有关于“下列情形之一的，不视为侵犯专利权：（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；”的规定。可以说先用权确实解决了知识产权司法实践中的一些疑难问题，具有非常重要的意义。

　　为了适应经济社会的高速发展，2019年4月23日第十三届全国人民代表大会常务委员会第十次会议针对《中华人民共和国商标法》进行了第四次修正。本文针对《商标法》第五十九条第三款：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”中涉及到的先用权问题进行讨论。

　　在我国，注册商标专用权和专利权的确权工作都需要相应的国家行政管理机关依据申请人的申请做出，但是在知识产权领域中无论是商标还是专利都要求“在先”的概念，无论是在先发明还是在先使用均对权力的新颖性具有较高的要求并且对其审查将直接影响授权前景。对于“在先”的时间节点判断，相关机关需要依据一定的原则进行，我国采用“先申请制”，即以申请日期作为判断“新”的标准，这一原则在商标权及专利权的确权工作中同样适用。虽然先申请制在确权环节中具有非常积极的作用，但是任何事物都具有两面性，其弊端也是显而易见的。一项专利的权利人也许并不是最先的发明人，同样，一个商标的注册人也可能并不是该商标的最先使用人，为了给先申请制原则提供必要的救济措施予以补充，先用权制度应运而生。

　　同样作为大陆法系的中国台湾及日本的商标法中早已有关于先用权的规定，在我国先用权在商标法与专利法中的境遇不同，以往的商标法并未对此进行规定，本次商标法明确规定先用权可以说是一种创新。

　　在笔者处理过的案件中就曾经遇到一种情况，某地区的企业在日常经营中持续使用一个名称作为商标，但由于保护意识淡薄并未对该商标提交注册申请，但后来却收到了律师函，商标权利人拿着商标注册证书要求停止继续使用该商标并保留追究赔偿的权利，虽然该商标的申请日期远远晚于某地区企业对该商标的实际使用日期，但企业仍然面临着侵权风险。面对这样的情况，该企业一筹莫展，以往的《商标法》的规定中对此种情况并未给予救济途径。本次修订的商标法就可以很好地解决这种问题，当然对于先用权还是需要一定的条件限制，否则将对注册商标专用权制度造成比较大的冲击。

　　《商标法》第五十九条规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”能够以先用权进行抗辩至少要满足如下要件：

　　1、商标注册人申请商标注册前

　　法律之所以给予使用人先用权，是为了维持商标权利人提交商标申请日前已经形成的市场竞争秩序。如果没有申请日前这一要件，该条款就完全失去了讨论意义。

　　2、同一种商品或者类似商品，与注册商标相同或者近似，并有一定影响的商标

　　相同或近似商标/相同或类似商品是无需讨论的，不近似的商标或者不类似的商品完全不能构成对商标专用权的侵害，也就无从谈起商标专用权的保护问题。此处值得注意的是“有一定影响的商标”，这一点要求在先使用人不仅要对商标具有使用行为，并且使用使该商标具有一定影响，此处应从两个方面进行考虑。第一，如果没有对“有一定影响”进行限定，则对在先使用行为的评判容易产生偏差，任何人主张在先使用并随便拿出一些证据就可以使先用权成立，这样明显是有违立法意图的，故在先使用并有一定影响是以先用权进行抗辩的必要条件。

　　3、在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识

　　此处法律的规定与《专利法》中关于先用权的规定有类似之处，但值得我们思考的是“原范围”到底如何界定，是原来的使用产品或服务？还是原来的使用地区？以及对“适当的区别标识”如何去理解。随着现在电子商务的飞速发展，原来很多局限于某些地方的产品、品牌都通过电子商务的大网输送到了全国各地，甚至是世界各地，那么这样的一种使用是否属于“突破了原有的使用范围呢”？从反向角度去思考，如果说将这个“原范围”限制的非常严格，那么先用商标权的企业是否还有保留这个商标的价值？这些都是我们需要关注的问题。

　　随着经济社会的发展，法律规定的与时俱进是必然的趋势，相信我国的知识产权法律会日臻完善。