文/北京集佳知识产权代理有限公司 杜娟

　　作为一衣带水的邻国日本，因与中国的地缘关系，自古以来文化交流频繁，日本现今的通用书写文字中，便有源自中文的汉字，同时日本自身的文化也孕育出独特的日文，称之为“假名”。假名主要分为“平假名”和“片假名”两种，如若追根溯源，平假名源于汉字草书，而片假名源于汉字楷书。但经过演变，已经无法从“假名”的外观识别出其来源，并且“假名”的主要功能在于表音，而非表意，因此，对于使用汉字的我们来说，是无法从假名的外观而窥见其含义。

　　那么，在商标的注册审查中，对于假名商标是如何审查的呢？

　　根据中国商标网的近似商标检索条件，日本文字属于检索图形商标的要素之一，图形编码为28.3。根据此标准，主要依据“假名”的外观来判断商标的近似度。但在商标审查实务中，假名商标的含义是否完全不予审查呢？本文将探讨日文假名商标在中国商标注册审查中所面临的可能性以及风险。

　　首先，以下为未经驳回程序，顺利获得注册的日文假名商标。

　　图表1

　　以上商标均为日文假名商标，目前都通过初审获得注册。从商标的外观来看，对于未学习过日语的一般消费者来说，无法理解其含义，消费者对该类商标最多停留在外文商标这一认识程度，对外观的记忆很难达到深刻或准确的程度。但对于有一定程度的日语学习者来说，上述单词都属于日语中十分简易且常见常用的单词，根据上表中对各个商标含义的介绍，可以判断出，对于熟悉日语的相关消费者，上述商标在其对应的指定商品上使用，恐难以起到区分商品来源的作用。

　　如此可以看出，在商标审查的过程中，上述假名商标的含义并未纳入考察的范围，应是作为图形商标仅对外观进行了近似度的审查。

　　但该类具有固有含义的假名在中国作为商标注册是否完全没有风险，经过检索，我们发现如下2018年的案例：

　　图表2

　　该件商标由日文片假名组成，如果仅从外观考量，不会产生导致消费者误认或者缺乏显著性的可能，但审查员在裁定中明确指明了该单词的含义，并判定“缺乏商标应有的显著特征”。

　　根据目前的检索结果，由假名构成的商标中，因含义导致缺乏商标显著性而被不予注册的情况很少，且最新的部分案例正在驳回复审审理中，尚未有定论。但从整体概率上分析，虽然不排除个别审查员对含义进行考察的情形，但日文假名商标的审查中主要为外观审查，含义及呼叫并非必审的要素。

　　由此，如上文所述，对于识得日文的消费者来说，若申请人仅在商品上使用本案图表1中所列注册商标，恐难以起到区分商品来源的目的，是否有必要考虑该部分消费者的权益，从而对所有的外文商标进行含义上的考察，还需要商标注册审查机关的衡量与探索。

　　另外，除了以消费者为判断主体，如果从生产经营者的角度分析，将表示商品特质的日语词汇注册为商标，是否存在损害同行业其他厂商的利益的可能。

　　比如，2007年11月14日，“浙江三丰水产食品有限公司”注册了第4525535号“ひじき”商标，核定使用在第29类“贝壳类动物（非活）、干食用菌、海菜、海带、水产罐头、虾（非活）、羊栖菜（加工过的）、鱼（非活的）、紫菜”商品上。2010年9月3日，温州佳海食品有限公司针对该商标提起撤销申请，撤销理由为：“ひじき”是出口企业普遍使用的羊栖菜的日文名称，该案审理结果如下：

　　在上述案件中，北京市高级人民法院从商标的实际使用情况出发，考虑到羊栖菜作为中国特定地区主要供出口日本的产品，其养殖、加工、销售出口涉及中国境内的市场区域系以浙江省温州市洞头县为主的特定地域范围，相关市场较为固定，商标的“相关公众”并不是中国一般的消费者，而主要应指上述区域内的羊栖菜加工出口企业。为避免某个生产者对于商品通用名称通过商标注册获得垄断利益，从而撤销日文商标“ひじき”在关联商品上的注册。

　　综上分析，纵然从商标申请人的角度，有防御目的或短期保护的需求，从商标注册审查机关的角度，有对中国相关公众的一般外语水平的考量，但笔者认为，在日语作为中国学习人数最多的第二外语，且中日间进出口贸易不断增长的宏观经济背景下，对日文假名商标的含义审查应当予以一定的重视，探寻一条合理保护之路。