文/北京集佳知识产权代理有限公司西安分部 于开茜
外国企业入驻中国初期多使用其原有的外文商标打响品牌知名度，随着品牌保护与文化交流的深入发展，外国企业也入乡随俗，越来越多地申请注册中文商标以期更为迅速及便捷地吸引中国消费者的注意力。而与此同时，外文品牌的创始人恍然发现中文媒体报道其品牌时经常使用的中文也已经被他人抢先注册，从而由中外文对应翻译引发的商标纠纷也越来越多。
小星星服务有限公司（下称“小星星公司”）负责对享誉全球的音乐剧《Mamma Mia！》进行品牌保护及宣传，该音乐剧早在1999年在伦敦西区爱德华王子剧院首演，2007年英文巡演版首次登陆中国，点燃起无数音乐剧人的热情，2011年起中文版《妈妈咪呀！》在全国24个城市巡演408场，影响了超过60万的中国观众，打破多项纪录，成为中国音乐剧产业的重要里程碑。
上海东方娱乐传媒集团有限公司（下称“上海东方公司”）申请注册第12511357号“ 
”商标（下称“妈妈咪呀 SUPER DIVA”商标），指定使用在第41类“组织表演（演出）；表演制作；演出；现场表演”等服务。因小星星公司认为与其在先申请注册的第6925356号“ 
”指定使用的第41类“组织表演(演出); 安排和组织音乐会; 电影制作; 表演制作; 无线电文娱节目; 广播和电视节目制作”等服务上的商标构成混淆性近似商标，小星星公司于2016年05月26日对上海东方公司申请的“妈妈咪呀 SUPER DIVA”商标向国家知识产权局（下称“国知局”）提起异议申请，在国知局裁定部分服务不予注册后，上海东方公司不服该裁定，进入不予注册复审程序。随后，上海东方公司又多次反复在第41类及其他相关联类别上申请注册包含“妈妈咪呀”字样的商标，如：第14841090号、第25097302号、第36152527号“妈妈咪呀”商标，第25881324号、第36164078号“妈妈咪呀 SUPER DIVA”商标等。小星星公司均不遗余力地对其进行打击，力图保护其核心品牌的对应中文。为对品牌进行全面保护，小星星公司随即也申请注册其中文商标“妈妈咪呀！”。
小星星公司在打击上海东方公司申请注册的商标异议、不予注册复审、无效等多个程序中收集并提供了大量中文媒体对其核心品牌的报道，证明在上海东方公司名下包含“妈妈咪呀”字样的一系列商标申请注册日前，其在先使用的“MAMMA MIA！”引证商标在“演出”等服务上已经具有一定的知名度，且与中文“妈妈咪呀！”形成了对应关系，已为相关公众所熟知。在国知局下发的裁定中均认定上海东方公司申请注册的“妈妈咪呀”系列商标中文与小星星公司的“MAMMA MIA！”引证商标英文呼叫方式一一对应，且未能形成明显有别的新含义，已构成近似商标，同时使用在相同或类似服务上，易使相关公众对服务来源产生混淆误认。
根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第一条的规定，法院在审理商标案件时，对于使用时间较长，已建立较高时长声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区分开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。
在“小黑裙”商标驳回复审行政纠纷案中，北京市高级人民法院认为该商标与引证商标“LA PETITE ROBE NOIRE”商标不构成近似商标。引证商标是法文单词，虽然可以翻译为“小黑裙”，而由于我国的外语教育以英文为主，因此英文商标的含义更易为“中国境内相关公众”识别，中国普通消费者对于英语之外的其他外语基本没有识读能力，对于“中国境内相关公众”无法识别其含义的外文商标，消费者一般只会将商标中的外文作为字母组合识别，不会与中文“小黑裙”相对应。而在第4193634号“宝玑”商标异议复审行政纠纷案中，商评委与一审法院及二审法院均认为，被异议商标与引证商标“BREGUET”虽文字不同，但在案证据可以证明，在被异议商标申请日前，“BREGUET”早已成为钟表行业的世界著名品牌，在中国也享有较高的知名度。“宝玑”商标在钟表等商品上作为引证商标“BREGUET”的主要中文译名，已为中国大陆地区广大消费者普遍采用和接受，相关公众易将“宝玑”与“BREGUET”相联系，“宝玑”商标与引证商标在钟表等商品上已形成稳定的对应关系。故应判定被异议商标与引证商标构成近似商标。【1】以上两件案例的两种结果，恰好说明中外文的对应关系在判断外文商标与中文商标近似与否的扮演的重要角色。
在涉及中文商标与外文商标近似性的判定时，不仅要从商标本身的构成要素进行判断，更要从相关公众在施以一般注意力的情况下会否轻易对商品或服务的真实来源产生混淆或误认的角度判定。同时，还应根据中文与外文是否形成唯一对应的指向关系，以及对应关系的程度进行判定。通常认为，外文商标的翻译主要有两种方式：音译和意译。音译和意译都具有较多的不确定性。我们以英文为例，众所周知，英文音节或单词不一定有且仅有唯一对应的中文汉字或词汇。反之，中文词汇也有许多不同的英文单词可解释为相同的含义。外文商标有些固有词汇本身具有固定的中文含义，有些则没有任何含义，通过权利人的长期广泛宣传及使用，使其具有了一定的知名度，并为相关公众所认可并记忆，与其原本的外文形成了唯一对应的指向关系。一般情况下，普通消费者在叫牌购买时，没有将外文商标翻译成其对应中文含义进行识别和记忆的习惯。因此，相较于意译，音译的方法更为大众青睐。
综上，小星星公司的维权之路也提醒了外文品牌的权利人在进入中国市场时，预算允许的情况下最好同时申请注册外文商标和中文商标。好的中文对应商标更容易被中国消费者识别和记忆，也能为品牌赋予新的含义，亦能体现出品牌权利人在进入中国市场以及融入中国文化等方面做足了准备。如果长期使用中文宣传及推广却迟迟未进行商标申请注册，则有可能使中文对应商标成为他人搀行夺市的目标，同时也有可能出现侵权的风险甚或需要更名的无奈之举。
参考文献：
【1】商评字（2012）第28136号《关于第4193634号“宝玑”商标异议复审裁定书》
北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第274号行政判决
北京市高级人民法院（2014）高行终字第1544号