文/集佳知识产权代理有限公司 柴玮杰

　　目前，美国商标的申请及注册仍以传统文字，图形或文字与图形的组合商标的形式为主流。对于非传统的立体商标、声音商标等，则知之者甚少。然而，随着社会的不断发展，商标的注册及使用形式将必然地趋向于多样化，因而，我们对美国现有非传统商标的申请及其审查略作梳理，以供各位参考了解。 美国现有非传统商标主要由以下五类：

　　美国现有非传统商标主要由以下五类：

　　1.立体商标

　　2.声音商标

　　3.颜色商标

　　4.动态商标

　　5.气味/味道商标

　　以下，我们逐一对这些非传统商标的申请及审查要求进行解读。

　　一、立体商标

　　●分类

　　立体商标若以尼斯分类中商品/服务来分，可以分为：

　　（1）商品的立体商标：包括产品本身或其销售包装的外形。

　　（2）服务的立体商标：包括如餐厅的内部形态、零售设施的外部形态或某一销售点的展示，如服务提供商所使用或因与宣传服务相关而使用的服装。

　　立体商标若以其功能来分，可以分为：

　　（1）装饰性立体标志外形，如麦当劳的金色拱门标志；

　　（2）商品包装物的立体外形，如费列罗巧克力的外包装；

　　（3）商品构成的立体外形，如以下示例中苹果的插头及刀类立体；

　　●注册要求

　　以下为美国已注册立体商标：

　　商标1：

　　注册号：86360795

　　注册人：Apple Inc.

　　注册方式：主簿注册

　　类别：09

　　商品：适用于计算机，计算机外围设备，消费电子产品，便携式和手持式数字电子设备，数字媒体播放器，手持式计算机，平板电脑，移动电话，电子书阅读器，电子个人管理器，个人数字助理，电子日历和全球定位的适配器 系统（GPS）设备。

　　状态: 已注册

　　商标2：

　　注册号：4496360

　　注册人：Loggerhead Tools LLC

　　注册方式：副簿注册

　　类别：08

　　商品：手动工具，即扳手

　　状态: 已注册

　　商标3：

　　注册号：5278562

　　注册人：Michal Zieba

　　注册方式：副簿注册

　　类别：08

　　商品：刀

　　状态: 已注册

　　通过查看上述已注册立体商标情况，可以发现，其中的两件（商标2、3），都为副簿注册商标(SUPPLYMENTAL REGISTER)。副簿注册商标是缺乏显著性而无法在主簿进行注册，但依然可以起到区别来源的作用的商标（需注意的是，副簿商标仅可基于实际使用或原属国注册申请）。后续，若实际使用满五年，通过提交大量使用证据、知名度证明、广告证明及第三方证明后，副簿注册商标可以转为主簿注册商标。而上述直接通过主簿注册的商标1，苹果公司在申请注册时，该商品已大量投入实际使用，并且苹果同时提交了大量的使用证据，以及其他品牌的插座的外观（可以证明苹果公司该插头设计较为独特，具有与市面上其他插头不同，具有较强的显著性）。

　　由此，我们可以看到，立体商标天然具有较低的显著性（尤其是展现普通商品实际外观的立体商标，如上述的刀具、电源插头等），因此，其注册前一般需经过实际使用。我们归纳美国立体商标注册要求如下：

　　（1）该类商标的注册，仍需要符合一般文字及图形商标注册的基本要素，即，商标需起到辨别商品来源的作用。若立体商标仅为商品的通用外观、由商品自身性质产生的外观、功能性外观等，则将因缺乏显著性而被拒绝注册。如附件商标中，苹果插头的两根电源接头部分以及USB接口部分为功能性部分，需以虚线的形式出现，以表明该部分不受专用权保护。

　　（2）一般立体商标固有显著性较弱，若在申请注册前已递交大量使用证据，说明该商标在使用中获得显著特征的，可在申请同时递交该商标大量使用证据，以及其他品牌相同产品的设计，以表明该立体商标可以起到区别商品来源的目的（如上述苹果插头申请时，则基于大量使用提交了相应的使用证据）（装饰性立体商标，如麦当劳的金拱门、在餐馆类服务上注册立体鱿鱼等除外）；

　　（3）若暂时无法通过使用获得显著特征，但仍可起到识别商品来源目的的，可尝试通过副簿申请，获得副簿申请注册保护。

　　●关于功能性的相关要求

　　此外，值得一提的是，美国立体商标的注册还有对于立体商标功能性的要求。并且，对于立体商标功能性的问题，较为复杂，在理论界中，尤其是对于下述“美学功能性”的争论较多。我们简单介绍如下：

　　为保护公共利益，美国商标局拒绝具有“功能性”的立体商标注册。所谓“功能性”，意指“法律上的功能性”，而非我们日常生活中所谓的产品的“功能性”（在一般意义中，功能性可表示任何物品在正常运作下产生的作用）。 美国最高法院对于“法律意义上的功能性”的定义为：产品的特征若为该产品之使用或其目的所必须的，或会影响该产品的成本或品质时，则该产品特征为功能性特征。（Inwood Labs., Inc. v. Ives Labs.）

　　如前所述，关于“功能性”的规定，系为了保护社会公共利益。一般来说，具备上述“法律上的功能性”的设计，已满足专利保护的要求，而申请了专利的设计，在满足一定年限后，将进入公共领域，供社会大众免费使用。 而一旦申请了商标保护，则只要按期续展并提供使用证据，则该设计将持续地收到商标权的保护。

　　除此之外，美国立体商标还有“美学功能性”一说。最高法院在TrafFix案件中说明：美感功能性是用于能提升商品吸引力的颜色与商品特征，这些虽无法提供实用性的优势，仍是个有效的法律概念。若该美学设计，能极大地吸引消费者消费，提高商品的销售，使得商标持有人可以获得竞争优势的，即可落入“美学功能性”的范畴。相对于实用功能性，美感功能性的概念与定义多年来一直很混乱。USPTO的TMEP中采用TrafFix案件中美感功能性的见解，说明如果产品的颜色或特征能使产品有实用性优势，则应保留在公共领域（public domain）供大众自由使用。

　　需要注意的是，具有功能性的商标，在美国无论在主簿还是副簿上，都不能被注册。

　　二、声音商标

　　声音商标仅由声音构成(如一段音乐，敲击声等)。美国专商局不要求提交声音商标的图样（TMEP §807.09）。但要求提交商标声音的再现音频和书面说明，具体如下:

　　1.申请人必须提交一份音频文件，文件中的再现音频或录音应仅为商标声音本身，文件应为.wav、.wmv、.wma、.mp3、.mpg或.avi格式，大小不得超过5MB，因为更大的文件TEAS无法容纳。再现音频的目的是对商标说明作补充和澄清。

　　2.需提交一份对上述音频的详细说明书。若提交的声音商标包含音乐内容，则还需提交该音乐内容的乐谱。

　　与一般传统商标存在区别的是，若声音商标的申请遭遇驳回，且其驳回内容与上传的音频文件有关，则在USPTO下发驳回通知后，如果申请人使用TEAS进行在线电子答复，则将无法附上或发送音频文件（因TEAS复审表格中无此选项）。因此，申请人在填写TEAS复审表格后，需将音频文件作为电子邮件附件直接发送至 TEAS@uspto.gov，并在邮件中清晰写明该音频文件应关联的是“申请号为US. App. No. XX/XXX,XXX的申请”。需注意的是，以电子邮件附件形式提交的音频文件大小不能超过9MB。

　　声音商标在官网的页面上显示为SENSORY MARK (SOUND)，其在申请文件页面的Mark部分为一段音轨，具体如下：

　　其申请页面主要如图：

　　三、单纯颜色商标

　　单纯的颜色商标仅由某些特定物品使用的一种或多种颜色构成。作为商品商标，颜色可用于商品的整个表面、商品的一部分或商品包装的整体或一部分。例如，一个颜色商标可以包括用在沙拉碗上的紫色、用在食铲手柄上的粉色或用在产品包装整体或部分上的蓝背景或粉圈。同样，服务商标的颜色商标可以是宣传与提供服务所用材料的整体或部分的颜色。例如，服务商标的颜色商标可以是运输服务所用卡车车身的棕色。

　　颜色标记本身并不天然地具有显著性，因此，若非在申请时已投入实际使用多年，并已通过使用获得显著性，则无法直接在主注册簿上登记（即使该颜色商标由多种颜色混合构成，为较为复杂的颜色商标）。但是，如果颜色是作为商品商标或服务商标使用，而且消费大众把颜色视为确认或区分商品/服务和表明商品/服务来源的记号，则颜色具有商标功能。即，前述颜色商标，若在申请时尚未投入使用，则可以暂且申请副簿注册，并且在后续使用满五年，获取显著性后，转为主簿注册。

　　需要注意的是，功能性问题是单纯颜色商标申请过程中的重要问题，且审查较为严格。

　　举例来说：

　　1.鲜艳的黄色或橘色，应用在安全警示相关的产品上，具有功能性；

　　2.黑色应用在舷外发动机上，具有功能性。因为在应用在舷外发动机的各种各样颜色中，黑色使得舷外发动机看起来更小了。因此，将使得该商标的持有人获得相对竞争优势；

　　3.粉色应用在粉色外科手术敷料上，具有功能性。因为该种颜色与白种人肤色相应和；

　　4.珊瑚红应用在耳塞上具有功能性。因为该种颜色在安全检查时是显眼的颜色，因此将使得申请人获得竞争优势。

　　此外，“美学功能性”在单纯颜色商标上同样适用。

　　四、动态商标

　　所谓动态商标，是指以重复的动态作为特征之一的商标。依据美国商标指南，申请动态商标，需要提交一份详细表述该动态商标的商标描述。同时，还需提供动态商标在某一静止时刻的图样；或者，申请人也可以提交动态商标在五个不同的静止时刻的图样，以充分展示该动态商标的形态。

　　此外，虽然申请时的标样仅需为某一静止时刻的图样/五个不同的静止时刻的图样，但在提交使用证据时，动态商标的使用证据需为“动态”的商标，即，需为全面展现该动态商标全貌及运动的使用证据。

　　五、气味/味道商标

　　只要符合关于功能性的规定（如：香水的气味及空气清新剂的味道具有功能性而不予注册），美国也接受气味/味道商标。

　　美国的气味/味道商标申请注册较少，从我们能找到的商标注册来看，其在申请过程中主要以文字的方式来对拟申请的气味/味道进行描述。如：The mark consists of the distinctive flavor of peppermint in connection with nitroglycerin. 该商标包括薄荷和硝酸甘油的独特风味。

　　同时，在官方主页面，其显示为：

　　综合以上，由于美国非传统商标普遍存在“功能性审查”以及因缺乏显著性而无法直接进行主簿申请的问题（申请时已存在大量实际使用的除外），因此，我们认为非传统商标的申请较之于普通文字及图形商标（或两者结合），还是更为复杂与繁琐。尤其是“功能性审查”中的“美学功能性”，其争议较多，且学术界观点不一。若申请人有意进行上述美国非传统商标的申请及注册，我们建议于申请前详细咨询相关要求及标准，以避免最终无法得到希望的商标申请结果（如，颜色商标仅能以副簿注册申请，而无法申请主簿）。