文/集佳知识产权代理有限公司 孙越

　　随着全球商业竞争加剧，除了商业上的竞争外，技术竞争也是企业不可忽视的问题，技术竞争最终也落脚在了专利的竞争之上。专利技术不仅被用于保护自己的研发成果，也成为了企业在竞标、限制竞争对手等市场行为的有力武器。

　　专利是一种无形资产，是企业知识产权的重要部分。专利权属于私权，具有排他性。根据《专利法》第十一条的规定，……任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品……。因此，为了避免商业上的侵权风险，笔者根据多年的专利工作经验，从产品上市的角度出发，对于产品上市前的专利风险防范工作应如何展开进行了总结，以供企业在专利管理工作中参考。

　　在开始介绍专利风险防范的工作前，我们需要先弄清楚两个基本问题，即什么是专利、什么是专利侵权。

　　什么是专利？根据《专利法》第二条的规定：本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所做出的富有美感并适于工业应用的新设计。这是专利法对于专利这一概念的描述，但简而言之专利就是符合客体要求的新的技术方案或新的工业品设计。

　　专利侵权的判定原则是什么？文章开头引用的《专利法》第十一条已经对什么是专利侵权做出了解释，对于法条的规定不再赘述。这里笔者要提及专利侵权判定的一般原则，即全面覆盖原则，等同原则，多余制定原则及禁止反悔原则。这些原则的概念，笔者不再展开说明，了解这专利侵权的判定原则是做好产品专利风险防范不可忽略的知识点。

　　在了解到上述概念的前提下，笔者将结合产品研发的不同情况，提出专利风险防范的建议。

　　1.产品尚无具体研发规划，应做好专利布局。

　　现在市场上的产品是日新月异，想要做好一款产品需要投入大量的人力物力，需要技术人员投入大量的精力。但是，作为企业在研发过程中不能闭门造车，而是应该在产品研发立项阶段即做好研发方向规划，即做好专利布局，以避免投入了大量的精力后研发出的产品已经存在或已经落入他人的专利保护范围内。

　　在产品立项阶段，企业应结合市场、产品需求等，结合专利检索了解目前技术的发展路径，了解行业发展动态。通过研究和分析，寻找符合自己产品的技术路径并提前做好专利布局规划，从源头避免研发出的产品不“新”和落入他人的专利保护范围内发生侵权风险，导致最终的项目成果无法在市场上取得预期的效果。由于技术变化、市场变化的存在，企业除了在立项时应做好专利布局工作外，在项目进程中也应做好商业信息、专利信息的收集和分析工作，随时修正项目规划。

　　2.产品已经完成即将上市，产品上市前的风险防范。

　　能够在项目立项阶段即对产品和技术做好专利规划的企业其实并不多，因为这需要企业在产品立项初期及整个过程中投入大量的人力物力，对于很多中小企业来说，如何能够在最快的时间能将产品投入市场，取得市场上的成功才是企业生存下去最大的需求。因此，在此背景下，企业在产品上市前应做到知己知彼，了解产品的侵权风险成都，再决定我们的产品是否应该上市。

　　在此阶段，产品设计已经完成，项目成果已经十分明晰，这时候企业可以通过进行FTO(free to operate)，对于项目高度相关专利做出筛选并进行风险评估。企业可以根据FTO结果和建议，对于产品上市前的专利风险进行了解。如果产品确实存在一定的风险，如果方案仍有改动空间，有规避的可能，企业可以在产品上市前进行技术改进以规避可能的专利风险。如果没有规避的可能，企业可以根据产品所在地、产品行业特性等进行进一步的专利赔偿风险的评估，以最终确定产品是否仍要进行商业销售。

　　3.对市场上已有的产品进行“模仿”，自有技术进行规避设计。

　　创造一款新的产品并不容易，目前大部分的产品都面临同质化的竞争。但是，如何在低风险的情况下进行“模仿”，则是企业需要考虑的问题。对于市场上已经有的产品，其核心技术一般都已经被申请了专利。在此情况下如何降低侵权风险，企业可以从以下几个方面考虑：

　　（1）寻找目标专利及专利稳定性分析。企业应该对于竞品进行专利检索和筛选，确定其专利保护范围。通过专利检索，了解对手手中的武器都有哪些。对于检索出的高度相关的专利，企业应进行专利稳定性的分析。

　　（2）专利规避和外围专利的布局。如果检索出的高相关专利有被无效的可能或者本身存在一定的瑕疵，则企业可以考虑直接实施相关专利，在发生侵权时，通过专利无效的方式，规避专利侵权的责任。但是，如果其专利稳定性较强，实施其专利的侵权风险较大，则企业可以考虑进行专利的规避设计和外围专利的布局以达到降低专利侵权和与权利人进行专利抗衡的可能性。

　　以上为笔者对于产品上市前的专利风险防范提出的专利风险防范的建议，供大家交流和参考。