文/集佳知识产权代理有限公司 朱静

　　随着我国专利保护力度的加大，仿造者一般不再直接照搬照抄专利技术，而是对专利技术做一些非实质性改动，企图逃避承担侵权责任。针对这种情况，通常会采用等同侵权原则判定专利侵权。

　　等同侵权原则是指，被诉侵权技术方案有一个或者一个以上技术特征与权利要求中的相应技术特征从字面上看不相同，但是属于等同特征，应当认定被诉侵权技术方案落入专利权保护范围。专利法设置等同原则的目的在于防止他人通过规避字面侵权，抄袭专利技术而获得非正当利益，因而将对专利技术做出非实质性变动的情形认定为侵权，以保护专利权人的合法权益。

　　一、等同原则的法律规定

　　《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条第二款规定：“被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围”。

　　《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条第二款规定，“等同特征是指与权利要求所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想得到的特征”。

　　根据最高人民法院的阐释和司法实践的总结可知：基本相同的手段，是指在被诉侵权行为发生时专利所属技术领域的惯常替换手段或者工作原理基本相同的手段；基本相同的功能，是指被诉侵权技术方案中的替换手段所起的作用与专利对应技术特征在专利技术方案中所起的作用基本相同；基本相同的效果，是指被诉侵权技术方案中的替换手段所达到的技术手段与权利要求对应技术特征的技术效果无实质性差异。

　　等同侵权原则的立法本意是，基于公正合理原则对专利保护范围进行限定，使得专利保护范围不仅仅局限于权利要求的文字内容所确定的范围，还包括与专利权利要求中技术特征相等同的特征所确定的范围。

　　二、等同侵权适用的几种常见场景

　　场景一：要素替换

　　被诉侵权技术方案通过技术特征的简单替换，并且替换特征在被诉侵权技术方案中产生的目的、作用和效果，与涉案专利权利要求书中对应技术特征产生的目的、作用和效果基本相同。

　　场景二：组合方式改变

　　被诉侵权技术方案利用一个技术特征代替涉案专利权利要求书中的几个技术特征，在本质上产生基本相同的功能和效果。

　　场景三：部件或者步骤的调换

　　被诉侵权技术方案将产品中某些部件移动位置，使得部件之间的结构关系发生变化，或者将方法中的步骤进行调换，但操作以及功能方面未发生实质性的改进。

　　三、基于等同侵权案例得出的专利申请文件撰写启示

　　笔者通过对等同侵权判例的学习分析，从专利申请文件撰写角度，得出以下几点撰写启示：

　　启示一：独立权利要求的撰写，要关注整体性，更要关注局部性。

　　所谓关注整体性是指在撰写时需要沿着逻辑主线，确定技术方案所要解决的技术问题、所采用的技术手段、所达到的技术效果，基于这条逻辑主线确定合适的主题。

　　所谓关注局部性是指在撰写时需要沿着逻辑主线，确定技术方案中技术手段所采用的技术特征，明确技术特征与所有解决的技术问题和技术效果之间的直接或者间接关系，以准确界定出各个必要技术特征。

　　启示二：独立权利要求的撰写，慎用限制性描述。

　　所谓限制性描述，通常表现为限定性定语和封闭式描述。限定性描述必然会从文字上过于限制专利保护范围。常见的几种限制性描述有：包括至少几个XXX，由XYZ组成，不超过N，大于M，等等。

　　启示三：从技术特征维度进行合理上位，追求合理范围。

　　在专利技术方案中，技术特征是指能够实现相对独立的功能，产生相应的效果的技术单元。在一些等同侵权案例中也存在等同特征难以判定的情况，如果在专利申请文件撰写时，就有意识地将可能的等同特征进行合理上位，则在侵权判定阶段就可以直接适用全面覆盖原则，从而有利于专利权人维权。

　　四、基于等同侵权案例结合上述撰写启示给出撰写建议

　　案例一

　　◆基本案情：

　　在“多功能程控拳击训练器实用新型”专利侵权纠纷案件中，专利权利要求中有“该训练器包含五个靶标”的描述，被诉侵权产品有九个靶标，一二审法院均认为“九个靶标”与“五个靶标”不构成等同，最高人民法院再审认为：由于本案专利的每一个靶标在击打时单独发挥作用，因此不能将五个靶标作为一个技术特征来考虑，而应当将其分解为头部靶标、腹部靶标和腰部靶标。被诉侵权产品包括了头部靶标和腹部靶标，其胯部靶标与涉案专利的腰部靶标在功能效果上是等同的，因此，应当认定被诉侵权产品技术方案包含本案专利五个靶标的等同技术特征。

　　◆撰写建议：

　　第一，结合上述撰写启示一，对涉案专利的技术方案进行整体性和局部性的双重考量。

　　在撰写独立权利要求时，沿着逻辑主线 “技术问题-技术手段-技术效果”，从技术手段中界定出技术特征。例如，分析五个靶标作为一个技术特征，其所起的作用以及达到的技术效果，如此，可能就确定出实质上是这五个靶标中头部靶标、腹部靶标和腰部靶标各自发挥作用，这样既能够划分出真正的必要技术特征，从而将非必要技术特征排除在外，又能够为后续专利侵权判定阶段提供更直观的技术事实。

　　第二，结合上述撰写启示二，慎用限制性描述。

　　在撰写独立权利要求时，对限制性描述需要保持怀疑态度，要思考：必须采用这样的限制性描述，才能够体现出技术特征在解决技术问题时所能起到特定作用产生相应的技术效果吗？

　　在撰写独立权利要求时，可以采用初稿再审制，即在独立权利要求初稿完成之后，再沿着逻辑主线的逆向思维，审视独立权利要求初稿撰写是否合适。

　　以上述案例一为例，当独立权利要求初稿撰写成“训练器包括五个靶标”时，沿着“技术效果—技术手段—技术问题”的思路，再反向验证该技术方案的特定技术效果一定是与“五个靶标”直接或间接相关吗？反向思考，如果训练器包括六个，七个，九个靶标就一定不能解决技术问题以及不能产生相应的技术效果吗？通过如此质疑，也许就能够及时发现问题，在撰写阶段对独立权利要求进行改进。例如，上述案件的独立权利要求书可以修改为：“该训练器包括三种类型的靶标，所述三种类型的靶标包括头部靶标、腹部靶标和腰部靶标”。还可以进一步地部署从属权利要求，限定训练器包括5个靶标。

　　案例二

　　◆基本案情：

　　在“机器人的移动机构实用新型专利纠纷案”中，涉案专利权利要求中有一种机器人的移动机构，其特征在于，具有六个沿圆周方向均匀分布的驱动臂，驱动臂内设置有电机，电机经齿轮传动接位于驱动臂端部的驱动轮。而被控侵权产品的结构为，具有六个沿圆周方向均匀分布的驱动臂，驱动臂内设置有电机，电机经链条传动接位于驱动臂端部的驱动轮。可见，被控侵权产品缺少专利权利要求中的齿轮传动特征，但是由于链条传动属于齿轮传动的等同替换，所以被控物适用于等同原则，属于等同侵权。

　　◆撰写建议：

　　第一，结合上述撰写启示三，对涉案专利技术方案中的技术特征进行合理上位。

　　在撰写独立权利要求时，专利代理师站在专利申请人的角度，以追求合理的较大的专利保护范围为目标，需要从技术特征维度，针对逐个技术特征进行合理概括，也称为合理上位。而技术特征的合理上位，就需要从所要解决的技术问题以及所要达到的技术效果的角度来分析，挖掘与发明人提供的基础技术特征、功能和效果相等同的技术特征，基于此，对技术特征进行合理上位。

　　以上述案例二为例，在撰写独立权利要求时，尤其是对产品权利要求，需要仔细考量关于部件连接关系的用词，因为产品发明重点就在于结构和连接关系，连接关系是非常重要的一部分。上述案例二中，将电机与驱动轮的连接关系限定为齿轮传动，而被诉侵权物中采用的是链条传动，对于涉案专利所属领域的普通技术人员来讲，齿轮传动与链条传动是常见的两种传送方式，所以最终可以以等同特征来判定，但是如果不能确定为等同特征时，就会导致无法判定为专利侵权。

　　所以，专利代理师在撰写独立权利要求时，一定要仔细考量连接关系的用词，对其进行合理上位。例如，上述案例二中的“电机经齿轮传动接位于驱动臂端部的驱动轮”可以上位为“电机经机械传动接位于驱动臂端部的驱动轮”，由于“机械传动”表征利用机件直接实现动力传递；如此描述，独立权利要求的范围就可以将常见的机械传动方式（如链条传动、齿轮传动、皮带式传动等）包含在内；当然，也可以进一步在从属权利要求中限定该机械传动具体为齿轮传动；如果这样处理独立权利要求，则在后续专利侵权判定过程中，针对上述被诉侵权物直接就可以采用全面覆盖原则判定侵权。

　　第二，结合上述撰写启示二，在独立权利要求书中慎用限定性描述。

　　在上述案例二中，涉案专利权利要求中限定了具有六个沿圆周方向均匀分布的驱动臂，其中，惹人注目的两个限定词是“六个”以及“均匀分布”，除非这两个限定词限定出的技术特征就是为了解决特定的技术问题或达到特定的技术效果，否则，在撰写独立权利要求时切忌使用该类限定词，从而导致权利要求范围过窄。

　　一般情况下，在独立权利要求中尽量仅写清楚解决技术问题所需的必要技术特征，而通过从属权利要求下位至这些限定词所限定的技术特征，使得权利要求有层次性呈倒金字塔型，既能够为确权阶段打好技术铺垫，也能够为侵权判定阶段提供更多更直观的对比基础。

　　例如，若上述“六个”以及“均匀分布”均不属于非必要技术特征，而能够产生更好的技术效果时，则上述“具有六个沿圆周方向均与分布的驱动臂”可以修改为“具有多个驱动臂”，而“具有六个驱动臂”，“多个驱动臂沿着圆周方向均匀分布”这两个特征，以“一从权一特征”的方式分别部署在不同的从属权利要求中。

　　案例三

　　◆基本案情：

　　在“一种电动车控系统及其操作方法”的专利侵权纠纷案中，涉案专利权利要求1包括前序部分和“一种电动车控制系统”以及两项技术特征“由微型摄像头、图形解码器、存储器及二维码比对器构成二维码识别器，微型摄像头与图像解码器电连接，图像解码器和存储器同时与二维码比对器电连接”“二维码比对器对存储器存储的二维码数据与图形解码器解码的微型摄像头拍摄的图像数据比对并发给控制器，比对信号一致时控制器控制电动车的启动和/或多媒体播放，比对信号不一致时控制器控制防盗报警器报警”。

　　◆撰写建议：

　　第一，结合上述撰写启示一，定位主题名称时切忌太具体，需要考虑技术领域进行合理上位。

　　在案例三中，针对涉案专利权利要求1的主题名称，被告提出抗辩意见，关于被控侵权产品与涉案专利保护的电动车属于不同技术领域而不构成侵权，双方争议在于一种电动车控制系统是否在自行车技术领域受我国专利法保护。经法院判定，在确定权利要求的保护范围时，权利要求中记载的主题名称应当予以考虑，其实际限定作用应结合“电动车”对于涉案专利产生的影响进行判断。

　　虽然针对此案，法院最终对被告的抗辩意见不予采纳，但是，如果涉案专利的专利权人在专利申请文件撰写初期，在确定独立权利要求的主题名称上能够考虑主题名称对权利要求范围影响的因素，就能够结合技术方案本身发现特征部分并不存在与电动车密切相关的特征，即技术方案可以完全脱离电动车实施，除了适用于电动车，也可以适用于自行车或者其他或者其他具有密码锁的设备上，基于此，针对涉案专利权利要求1的主题名称，可以定义为“一种设备解锁控制系统”，如此，在专利侵权判定阶段，几乎不会给被告留有基于主题名称进行侵权抗辩的机会。

　　第二，独立权利要求中切忌采用封闭式语言描述，考虑技术特征的概括。

　　在案例三中，原告主张关于“电连接可以为无线连接”以及“二维码识别器无需由微型摄像头、图形解码器、存储器及二维码比对器集成在一起”，但对此主张，法院最终判决不予采纳。法院判决的理由可以概括为，根据独立权利要求书的文字记载以及说明书和附图的解释，能够唯一确定构成“二维码识别器的四个组成部分必须集成在一起，并且电连接是指物理接触的电路连接”，据此理由才不采纳原告的主张。

　　但是，如果在专利撰写时期，专利代理师有意识地对这些技术特征进行有效概括，就能够得到更合理的保护范围，在侵权判断阶段不会太受限于文字内容。例如，关于二维码识别器由四个组成部分组成的限定，可以采用开放式描述，二维码识别器包括微型摄像头、图形解码器、存储器及二维码比对器，进而通过数据流关系限定这四个部件的连接关系。

　　第三，结合上述撰写启示三，基于技术特征在整个方案中所起作用对技术特征进行合理上位。

　　例如，在涉案专利中，摄像头的作用是采集二维码图像，所以，在独立权利要求中可以将摄像头上位成图像采集器、信息采集器等。

　　例如，在涉案专利中，二维码图像的作用是承载用于解锁设备的身份信息（下文将其称为解锁信息），在独立权利要求中可以将二维码图像上位成解锁图像、解锁数据等；可以进一步地在从属权利要求中再将该特征下位至“二维码图像”、“一维码图像”等。

　　例如，在涉案专利中，组件部件通过电连接，其本质是为了传输数据，而不一定非要采用电信号进行传输，因此，关于数据传输方式的限定就可以进一步扩展，除了电信号传输，也可以采用无线信号传输，如此就可以通过电连接进行上位，限定为四个组成部分进行数据通信或者数据传输，如此就能够包含电连接、无线连接的方式。

　　例如，在涉案专利中，二维码识别器的作用是通过识别当前获取的二维码信息与存储器存储的信息是否一致，根据识别结果向控制器发送操作指令，以通过控制器控制设备是否开启，基于此，在独立权利要求中可以对“二维码识别器”通过功能性限定特征来表征，例如可以撰写成“该二维码识别器用于获取解锁信息，根据所述解锁信息与存储器中存储的信息的匹配结果，向控制器发送操作指令”；进而在从属权利要求书中再限定该二维码识别器的具体结构。

　　第四，结合上述撰写启示一，沿着逻辑主线，排除独立权利要求中的非必要技术特征。

　　在撰写独立权利要求时，严格按照逻辑主线来确定出解决特定技术问题的特定技术特征，简单来说，在撰写独立权利要求时，先确定所要解决的技术问题，然后确定出解决技术问题所采用的必要技术手段，以及这些技术手段所达到的技术效果，避免独立权利要求中包含了解决特定技术特征不需要的技术手段。

　　我们再看上述案例三，根据独立权利要求1中大部分特征可以确定，其是为了解决传统基于钥匙启动电动车的方式容易出现非法开锁的问题，而独立权利要求1中的特征 “比对信号不一致时控制器控制防盗报警器报警”，其作用是，通过报警方式达到防止非法开锁的目的，但沿着逻辑主线来处理，当比对信号一致时控制器控制电动车的启动，当比对信号不一致时控制器控制电动车保持锁定状态，基于此，就已经能够解决上述技术问题；进一步地，从产品实现上来讲，电动车可以不配置报警器，也可以配置报警器，报警可以作为一种可选方案，基于此，当对比信号不一致时进行报警这一特征，就可以被划分成独立权利要求1的非必要技术特征，如此可以扩展独立权利要求1的范围。

　　综上所述，笔者认为，一份高质量的专利申请文件，不仅取决于技术本身的新创性，更加取决于专利代理师的能力、时间和精力的投入。从等同专利侵权案例来看，专利文件中的一句话、一个词甚至一个字都会决定着案件的命运。因此，专利代理师在撰写过程中需要对申请人提供的基础技术方案进行深度研究并合理扩展，仔细斟酌专利申请文件用语，尤其需要对权利要求书的每一句话甚至每一个词进行精雕细琢，从而在平衡专利保护范围和稳定性的前提下，为专利申请委托人提供高质量的专利申请文件。