文/集佳知识产权代理有限公司 路伟廷

　　专利权经国务院专利行政部门授予并公告后，任何单位和个人认为该专利不符合《专利法》及其实施细则的规定，自公告之日起可以请求国务院专利复审委员会宣告该专利无效。

　　随着互联网技术和电子商务的快速发展，通过电子方式存储数据以及在互联网上公开商品或产品技术信息成为司空见惯的事情。这也导致网络证据在无效程序中的使用越来越常见。但是，网络证据以网络环境为依托，具有电子化、无形性和易破坏性，其真实性、证明力和公开时间均有待考证，在无效应用中也就存在多种情形。

　　本文以案例为索引，试探网络销售证据在无效宣告请求中的应用。

　　案情简介：案件涉及专利号为201330024993.2，案件编号为6W109327,发明名称为《包装袋（沈师傅鸡蛋干）》的外观专利无效。在该案件中，请求人提交了一份公证书作为现有设计的证据，在该公证书中记载了通过百度搜索“沈师傅鸡蛋干 亚马逊”，在搜索列表中打开“沈师傅鸡蛋干（酱香）100g*5一食品－亚马逊中国”的网页，打开该网页左方图片的放大图进行保存的过程。通过上述过程可知证据1.1网页上的图片来源可靠，其存在于亚马逊中国的网站上。证据1.1保存的网页是亚马逊中国网站上的产品销售页面，产品名称为“沈师傅鸡蛋干（酱香）100g*5”，品牌为“成都沈师傅”，上架时间为“2010年05月23日”，网页上还有从2010年11月04日到2015年06月08日的98条买家评论。网页上的商品图片显示两个生产日期分别是2010年04月14日和2012年03月02日的鸡蛋干产品，见下页附图。

　　请求人主张使用证据1.1保存的网页上生产日期为2012年03月02日的鸡蛋干产品的包装袋与涉案专利进行对比，证明涉案专利不符合专利法第23条第1款的规定。

　　专利权人认为，证据1.1中网页上的商品图片显示两个生产日期分别是2010年04月14日和2012年03月02日的鸡蛋干产品，专利权人经过比对发现，这两个生产日期的产品采用的是不同的包装袋，也就是说该证据中包装袋的外观是不同的。请求人也认可包装袋会随着产品批次的不同进行更换。同时，亚马逊上显示的商品的上架时间为2010年05月23日，生产日期为2012年的产品显然不可能在上架时就上传到亚马逊上公开，其公开时间必然晚于包装袋上所显示的生产日期。然而，自上架后，亚马逊上根本就没有任何关于商品展示图片的上传和修改记录，也就是说，亚马逊上的商品展示图片可以无痕迹的修改。而且，虽然有买家的评论，但没有任何评论是附有图片的，也就是说，不能证明买家在申请日前购买了亚马逊上图片所展示的产品。因此，亚马逊的上架时间和生产日期都不能作为商品的公开时间，亚马逊网站上所展示的产品也有可能是在涉案专利的申请日之后公开的。

　　针对上述焦点问题，合议组认为：证据1.1中的亚马逊中国网站的销售页面显示，产品名称为“沈师傅鸡蛋干（酱香）100g*5”的商品自2010年05月23日上架销售，网页上还显示有从2010年11月04日到2015年06月08日的98条买家评论，说明该产品从上架后在亚马逊中国网站上长期销售。

　　按照一般常识和商业惯例，商家不会将过期的产品上传到网站上进行展示销售，也就是说证据1.1中生产日期为2012年03月02日的鸡蛋干产品图片在其保质期到期日2012年12月02日之前在网页上公开具有高度的盖然性，而该日期在涉案专利的申请日之前。因此，证据1.1中显示的生产日期为鸡蛋干产品图片可以作为涉案专利的现有设计，评价其是否符合专利法第23条第1款的规定。

　　可见，在该案件中，虽然图片可以无痕迹的更改，但鉴于其是一个销售平台，销售的产品还具有保质期，即使生产日期和上架日期不能作为公开日期，但根据一般常识和商业惯例，商家不会将过期产品上传到网站上进行展示销售，因此，公开时间必然在保质期之前，故而推知公开日期。

　　笔者认为，该案件中关于公开时间的认定实际上还是存在问题的，因为商品的展示图片可以任意修改而不留痕迹，亚马逊的卖家也有可能在本申请的申请日以后上传一个已经过期的产品，以形成假证，进而无效涉案专利。那么，本案还有一个问题，亚马逊的卖家有没有动机去制造假证。如果卖家与请求人存在利益关系，就有可能违背上述商业惯例而展示过期产品。

　　网络销售的证据，首先要看销售平台的可靠程度，然后看销售行为是否真是存在，是否已经构成了在先销售，销售行为是否能够真实的被固定，有没有被篡改的可能；再者，还要将销售的产品与专利进行比对，看是否构成专利的现有技术或者现有设计。

　　该案件给我们的启示是，网络销售的证据与其他的网络证据在公开时间的认定上是存在差异的。对于在网络上通过新闻或者微博等展示的产品信息，如果一旦被证明可以被任意编辑而且不留痕迹，则即使做了公证，也不能以发布时间作为公开时间，这种证据基本上就是不可用的；而网络销售的证据，即使证明展示的图片可以任意编辑而且不留痕迹，但如果能够从所展示的图片或者网页文字中获取生产日期和保质期，便可以据此推算出最晚公开日，以此认定公开时间。