文/集佳知识产权代理有限公司 杜娟

　　经最高人民法院的再审审理，谷歌公司的第11709162号申请商标“NEXUS”商标与株式会社岛野第1465863号在先注册商标“NEXUS”在第9类0901类似群取得共存注册，由于本案中最高院在再审程序中采信了申请人提交的商标共存协议，扭转了案情，使得两件相同商标在《类似商品和服务区分表》规定的类似商品上取得共存注册，再次引起对共存协议在商标授权确权案件中效力问题的关注。 在商标授权确权案件的审理中，真实且有效的商标共存协议已经成为重要考察要素之一，但其效力究竟有多大，一直处在既要防止被夸大又要避免被忽视的难以具象的维度之中，不可一概而论。笔者将根据本案的具体案情，做以下梳理，以期厘清共存协议的效力问题。

　　美国谷歌公司于2012年11月7日向中国商标局提交第11709162号“NEXUS”商标（以下简称“申请商标”）的注册申请，指定使用在第9类“手持计算机、便携式计算机”商品上，该2件商品被划分在0901类似群组。

　　商标局引证日本株式会社岛野于1999年5月13日提出注册申请的第1465863号“NEXUS”注册商标，以构成近似商标为由，对谷歌公司申请商标的予以驳回，该引证商标的指定商品为第9类“自行车用计算机”，同样被划分在0901类似群组。

　　谷歌公司对此决定不服，向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会认定：申请商标与引证商标字母构成及呼叫完全相同。申请商标指定使用的“便携式计算机”等商品与引证商标核定使用的“自行车用计算机”商品构成类似商品，申请商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标，因此，商标评审委员会决定申请商标予以驳回。

　　谷歌公司不服商标评审委员会的决定，提起行政诉讼。一审及二审均认为申请商标与引证商标构成类似商品上的近似商标，且基于申请商标与在先商标标识相同，为维护正常市场秩序，防止混淆的目的，不考虑相关的共存协议。谷歌公司遂向最高人民法院提起再审申请，并最终取得商标注册。

　　根据日本株式会社SunBusiness2016年2月公布的《2015年特许厅工业产权制度问题调查研究报告书——有关商标制度中共存协议制度的调查研究报告》的调查结果，目前在法律中对共存协议有明文规定的国家及地区有9个，分别为台湾、香港、新加坡、印度、新西兰、瑞典、英国、匈牙利和俄罗斯；在审查指导或审查标准中涉及了共存协议的国家及地区有4个，为美国、欧盟、马来西亚和加拿大；另外，有6个国家虽无明确法律规定，但在行政及司法程序中会对共存协议进行考虑，分别为中国、越南、澳大利亚、墨西哥、巴西以及西班牙。

　　在我国，对商标共存协议的效力问题，经历了从完全不认可到有条件认可的态度转变，之所以是有条件的认可，则是基于我国《商标法》既保护商标权人的合法利益，又维护消费者的公共利益这一立法目的，所以商标共存协议的提出并不能避免商标主管机关对申请商标的审查，而商标局的审查重点主要在于商标共存是否会损害消费者利益，即导致消费者混淆的问题上。共存协议当事人仅仅提出共存协议以简单表示共存的意思其实并不充分，需要多方面的有力证明来证明“导致消费者混淆”这一不利后果的可能性是不存在的，如何证明，细究本案可以发现，最高院之所以采信共存协议有以下几点可不忽视的考量因素：

　　一、根据真实的市场活动情况判断指定商品的类似性。

　　《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。”再审法院认为：是否容易造成相关公众的混淆、误认是认定申请商标是否违反修改前商标法第二十八条规定时的重要考量因素。本案申请商标指定的“手持计算机、便携式计算机”商标与涉案商标指定的“自行车用计算机”依区分表同属于0901类似组，但再审法院判断：“自行车用计算机”与自行车体育运动密切相关，而“手持计算机、便携式计算机”属于消费电子领域，因此功能、用途。销售渠道、使用方式、消费对象均存在一定差异。

　　随着计算机技术的快速发展，互联网+模式已经成为各行各业的新蓝海，计算机相关的软件开发和程序应用成功的普及到各种行业领域，极大的改变了人们的生活方式。但术业有专攻，申请商标指定的“手持计算机、便携式计算机”属于面对大众的个人电脑，主要功能在于文档编辑、数据存储及信息检索等，而细究涉案商标的“自行车用计算机”可以发现，其面对的消费群体完全不同，带有一定的专业性要求，功能、主要用途与一般个人用电脑相比也侧重不同的方向。

　　但是，仅仅依据上述的理论分析还不够充分，再审法院同时充分考虑了申请人“谷歌公司”与涉案商标权利人“株式会社岛野”分别是各自领域的知名企业，在产品的开发销售及宣传活动中，企业较高的知名度也是消费者在选择产品品牌时重要的考虑因素，间接的起到了协助消费者区分商品来源的作用。因此，结合指定商品的可区分性，涉案商标权利人出具的共存协议有了强有力的事实依据。

　　二、是否损害公共利益及第三人合法权益。

　　在有关公共利益及第三人合法权益的案件中，法院一向从严限定共存协议的效力，尤其在涉及第5类医药产品和第10类医疗器械的案件中。本案涉及的领域为第9类计算机，且再审法院认为，商标权人可以依法转让、许可其商标权，亦有权通过放弃、不再续展等方式处分其商标权。在商标评审委员会业已做出被诉决定，认定申请商标与引证商标构成类似商品上的近似商标的情况下，引证商标权利人通过出具同意书，明确对争议商标的注册、使用予以认可，实质上也是引证商标权利人处分其合法权利的方式之一。在该同意书没有损害国家利益、社会公共利益或者第三人合法权益的情况下，应当予以必要的尊重。

　　因此，本案既未涉及公共利益和第三人合法权益，而且一般消费者的利益是否会受到损害尚不确定，作为直接利害关系人的“株式会社岛野” 对申请商标的注册和使用做出的肯定态度的情况下，共存协议得到了再审法院的尊重和认可。

　　三、商标的实际使用情况。

　　商标的主要功能在于区分商品或服务的来源，消费者在购买和比较同类产品时， 主要是根据商标来识别产品的提供者。本案的申请商标与涉案引证商标的文字构成完全相同，在双方指定的商品尚可区别的前提下，该两商标的并存是否必然会导致消费者发生混淆，再审法院在判断该问题时，充分考虑到除商标外，企业名称和字号、相关商品特有的包装装潢等其他商业标志也可以一并起到区分来源的作用，并且相关公众对于近似商业标志是具有一定的分辨能力的。

　　尤其在企业取得一定的知名度时，企业的声誉和影响力在消费者购买和选择产品是往往起到更大的左右作用，很多时候消费者是先了解到知名企业，再接触到该企业名下的商标或品牌，从而决策是否进行购买行为。所以，产品包装上的企业名称信息、字号以及包装特征都有力的辅助了商标的指代功能。

　　综合以上分析，笔者认为目前的司法实践已经给予共存协议较高的重视和尊重，因此，证明导致混淆可能性不存在是关系共存协效力问题的关键所在，在分析商标和商品本身关联性的同时，需要充分发掘在市场经济活动中，一切可以起到区分商品或服务来源的具体且现实的因素，以排除相关公众混淆商品来源的可能性。

　　参考文献：

　　1．《2015年特许厅工业产权制度问题调查研究报告书——有关商标制度中共存协议制度的调查研究报告》——日本株式会社SunBusiness 2016年2月

　　2．最高人民法院（2016）最高法行再103号《行政判决书》