文/集佳知识产权代理有限公司 闫春德

　　引言

　　近年来，随着社会生活的日新月异，“新媒体”作为热词逐步进入公众视野并影响着人们的日常生活。普通公众眼中的“新媒体”，是相较于诸如报刊、杂志、广播、电视等传统媒体而言，应包括所有数字化的传统媒体（报刊、杂志等）、数字广播、网络媒体、手机媒体、数字电视、搜索引擎、各类网站、社交平台等。就此而言，“新媒体”实质上是指当下万物皆媒的环境,是数字化新媒体。其中，与日常生活或工作最相关、最具代表性的，恐怕非“微博”、“微信”莫属。为此，本文为行文便利，将集中聚焦发生在微博、微信这两大新媒体平台环境下的著作权侵权案件进行分析。

　　据近期在上海举行的“2017知识产权南湖论坛”上，腾讯公司正式发布的《腾讯知识产权白皮书》所披露，权利人被他人侵权著作权和商标权是互联网平台上最主要的知识产权侵权行为。在过去的2015-2016年间，腾讯旗下的“微信”、“腾讯视频”、“QQ”等新媒体平台上所收到的著作权侵权投诉占比均超过一半以上，且预计这一趋势在短期内将会持续。 在新媒体环境下，针对知识产权侵权纠纷案件特别是著作权侵权纠纷案件的高发、频发的态势，就知识产权权利人该如何用权、维权，以及被诉侵权人该如何进行有效抗辩并针对性进行风险防范，笔者将作以下概略性探讨以供参考。

　　案件主要类型

　　针对最近几年来新媒体环境下（主要是微信、微博平台）所发生的著作权侵权纠纷案件，笔者检索了大量已生效判决，并据此将这些著作权侵权纠纷案件的主要类型归纳为四类，即：职业画家、（网络）漫画家诉相关市场主体类、专业图片供应商诉相关市场主体类、动漫形象所有人（授权人）诉相关市场主体类、微信号著作权所有人诉相关微信号运营主体类。

　　以下，笔者将结合相关案例将这些案例的主要特点进行说明和分析：

　　（一）职业画家、（网络）漫画家诉相关市场主体类1：

　　此类案件的发起人（权利人）为职业画家及（网络）漫画家，案情基本上都是权利人创作完成相关漫画类美术作品后，会通过其个人微博、网站等途径进行公开发表，并在发表作品时进行版权声明。其作品经网友、粉丝等个人的转发进行较为广泛的传播。

　　相关市场主体在其所管理、运营的官方微博、微信上，为增加其所推送的相关文字内容的生动性，通过网络搜索等途径找到这些作品，并因这些作品本身并未标注作者等原因而未取得作者许可而将其用在其官方微博或微信上，最终引发诉讼。该类案件，权利人在起诉时往往会主张侵犯了其署名权而要求被诉侵权方公开赔礼道歉，并赔偿其经济损失及合理支出。同时，为便于查明案件相关事实以及选择管辖法院的便利，权利人在起诉时往往会将微博、微信的运营方作为共同被告而起诉。

　　此类案件因事实相对简单，故在定性方面，法院基本上都认定侵权行为成立。但在具体的责任承担方式方面，如涉案作品在发表时并未署名，则法院一般认为未侵害到作者的人身权利而不支持赔礼道歉的请求，而仅支持赔偿经济损失和合理支出方面的诉求。

　　值得注意的是，关于该类案件，因权利人在发表其作品时的具体操作，以及在进行版权声明时的具体措辞将在一定程度上会影响到其维权。笔者在进行判决检索时注意到，对此类案件，浙江法院曾有判决认为，权利人在微博中注明“送给大家使用”字样,以及作者通过提供免费下载链接的方式给用户使用的事实可以证明权利人允许第三方免费使用涉案作品，且并未对他人使用涉案作品的方式作出限制，且权利人提供免费下载的目的包括提高其微博的关注度,客观上对其微博关注度的提高亦起到了一定的作用，并最终认为涉案被诉行为不应认定为著作权侵权。2

　　（二）图片供应商诉相关市场主体类3：

　　该案案件的发起人（权利人）为专业的图片供应商，诸如华盖创意（北京）图像技术有限公司、上海富昱特图像技术有限公司等。案情基本上都是这些图片供应商通过其官网等途径将将其享有著作权的照片予以发表，并授权其子公司、关联公司等主体在华进行批量维权。

　　相关市场主体在其官方微博、微信等新媒体平台上发布、推送相关文字内容时，为增加其文字内容的趣味性以吸引更多的读者阅读、关注，在未经权利人同意的情况下将权利人的相关图片作为配图加在其所发布、推送的文章中，从而引发纠纷。

　　此类案件除了主张权利的主体与前述情况存在差异外，在案件性质上与前述情况并无二致。相较而言，此类案件的“批量维权”的特征更为突出，权利人往往从诉讼成本效益的角度出发，会通过在全国各地委托诉讼代理人启动多起案件的方式进行维权。

　　从笔者所查询到判决来看，此类案件的判赔数额一般都不高，这也在一定程度上使得权利人为尽可能节省诉讼成本而在取证方面节省费用和成本。由此，在此类案件中衍生出“可信时间戳”类证据在何种情况下可以采取，以及权利人在公证取证过程中因存有疏漏而公证保全公证书最终未被法院采纳进而败诉等相关问题。关于“可信时间戳”证据的采纳为题，在北京市海淀区人民法院所审结的“参灵草官方微博”案【（2015）海民（知）初字第25408号】中对此进行了明确，该案入选“2016年度北京市法院知识产权司法保护十大创新性案例”。关于公证保全疏漏导致败诉的案件，在湖北省高级人民法院审结的（2014）鄂民三终字第00789号案件中可窥见一斑。

　　（三）动漫形象所有人（授权人）诉相关市场主体类4：

　　此案案件的原告系国内外动漫形象（如“哆啦A梦”、“葫芦娃”、“黑猫警长”等）的所有人或授权人，案情基本上都是因相关市场主体在其官方微博、微信等平台推送的文字、海报时用到了权利人的动漫形象而引发。

　　从笔者所检索到的有限判决来看，这类案件主要涉及到权利人所主张的相关被诉行为最终被认定具体是侵害原告的展览权、复制权、发行权，还是信息网络传播权的问题，以及被告的涉案被诉行为是否可以构成合理使用等问题。其中，关于合理使用的判定在上海知识产权法院终审的（2015）沪知民终字第730号案件中进行了较为详尽的论述，值得关注。

　　（四）微信号作品著作权所有人诉相关微信号运营主体类5：

　　此类案件与前三种类型的案件相比，除了在权利人和被诉侵权行为人均是微信公众号的运营商或实际控制人方面有所不同外，其他方面均基本相同。

　　此类案件因存在微信号的注册人、实际运营人和控制人方面并不完全相同的情形，因此，在认定被诉侵权行为的最终责任承担人方面法院会依据“谁受益，谁担责”的基本思路来结合个案在案证据而判定。

　　此外，在新媒体环境下，除了前述四种著作权侵权案件的情形外，还存在“一报一网两微”同步上传是否构成著作权侵权的问题，即传统媒体诸如报社、杂志等纸质媒体对于已经著作权权利人同意并支付了报酬而发表在其纸质媒体上的作品，在未与著作权人事前达成一致意见的情况下，将权利人的作品同步上传到其网络版、微博、微信平台上的情形，一旦被权利人起诉，是否构成著作权侵权（侵害信息网络传播权）的问题。

　　对此，笔者理解，如果报纸、杂志并未在其纸质版上刊登有针对投稿人对其纸质媒体的投稿，如无特殊声明，则视为对其数字版（含微信、微博）同时进行数字发行同时授权的类似“免责声明”，则存在侵犯著作权人信息网络传播权的风险很高。为此，笔者强烈建议传统的纸质媒体在其发布类似的“免责声明”，并与投稿时进行过特殊声明的著作人进行充分沟通，以尽可能降低、避免侵权风险。

　　主要抗辩思路

　　新媒体环境下，在著作权侵权案件中作为被诉侵权方，其主要的抗辩思路与传统媒体环境下并无实质性不同。主要抗辩点无外乎以下几点：

　　1. 质疑权利基础：在这一点上，主要可以考虑的因素包括：涉案作品不具有独创性，不构成著作权意义上的作品；权利人无法提供创作底稿、创作合同、作品登记证书、公开发表的合法出版物予以证明，以及权利归属不明或已过保护期等。

　　2. 质疑其公开途径：如同前述相关判决中所认定的情形，如果权利人在发表其作品时说明提供涉案作品的下载，且明确说明“免费送给大家用”，并未限定是否是免费非商业性使用，则结合在案证据可以在一定情况下视为授权下载者免费使用。

　　3. 细究公证或证据保全过程中所可能存在的问题，进而其所保全的证据不应被采纳。

　　4. 根据具体案情，从构成著作权侵权的两个主要构成要件的角度，主张被控侵权作品与权利人所享有著作权的作品二者不构成实质性近似，或举证证明被控侵权方不具有接触权利人作品的可能。

　　5. 主张被控侵权行为为具有合法来源或具备合理使用的情形。

　　6. 如果前述情况均不符合，在侵权定性不可争议的情况下，则从被控侵权方所应承担的具体法律责任方面去主张减轻，比如不应赔礼道歉，或应少赔偿等。在不应承担赔礼道歉等责任时，可以考虑被控侵权行为是否侵犯署名权的问题，是否有侵权主观恶意，以及责任承担方式应与侵权影响范围相适应等因素。在主张少赔偿时，可以从涉案权利作品的独创性低、商业价值不高，并考虑找寻权利人合作方使用图片价格较低的证据予以佐证。还可以主张涉案被诉侵权内容发布的持续时间短；并非直接用于商业宣传；权利人起诉前未事先沟通，不存在侵权恶意，过错程度；收到通知后已及时删除；维权成本不合理等等。

　　总之，根据个案的具体情况，可以从上述几个主要抗辩思路中选择一个或多个角度而灵活运用。

　　侵权风险防范

　　在一定程度上，做好侵权风险预防或许是相关市场主体防止被控侵权的最好途径。在新媒体环境下，倘若未做好风险防范，随着信息、内容传播速度和强度的与日俱增，将在一定程度上会加剧著作权侵权发生的风险。为此，建议相关市场主体可以从如下几个方面去加强著作权侵权风险的防范：

　　1. 注重对新媒体平台管控人员的知识产权权利意识的培养，确保相关人员树立良好的知识产权保护意识。通过定期对相关人员进行涉及知识产权的培训、提示、宣传等方式，增强员工的知识产权保护意思，确保员工合法使用他人享有著作权的作品，尊重他人的知识产权。

　　2. 完善新媒体平台发布内容的管理和审批制度，加强内部审核，设置内部“防火墙”，必要时咨询外部专业人士的专业意见，尽可能降低著作权侵权风险。

　　3. 在与第三方合作时，可以明确要求其涉及著作权的相关作品来源合法（自创，合法授权的他创），且严格约定，一旦涉及侵犯第三人知识产权，须由合作商承担全部责任，确保免除本单位的侵权责任。同时，还可以约定由广告商等合作商承担由此给贵方所造成的相关损失。但根据“谁受益，谁承担”的基本原则，考虑到因新媒体平台发布内容构成侵权的初始责任承担人仍为该平台对外宣示的运营方，即便该行为确因所合作的第三方原因所导致，也需另案处理。因此，不建议相关市场主体完全将其新媒体平台的日常运营完全外包给第三方。

　　4. 加强对涉及新媒体平台相关事项证据的留存，以便在涉诉或面临相关纠纷、投诉时适当评估所可能面临的侵权风险。

　　结语

　　与传统意义上的著作权侵权案件相比，本文所讨论的著作权侵权案件系在网络新媒体环境下所引发。其在本质上与传统的著作权侵权案件并无不同，仅因涉案被诉侵权行为人借助新媒体平台环境实施而存在行为实施环境、发布的媒体等方面的差异。这在一定程度上为行为主体的界定和确认、行为认定以及在此基础上的责任承担呈现出其特点。

　　新媒体环境下，知识产权侵权案件特别是著作权侵权案件易发，这就要求相关的市场主体在风险防范方面做足工作，以防范于未然。诚然，在面临被控侵权时根据案情合理准备抗辩可以在一定程度上降低所可能承担的责任，但做好侵权风险防范或许是有效降低法律责任的最好选择。

　　注释：
　　1.相关判决书请参见：（2016）京0108民初字第19818号、（2016）京0108民初字第33034号、（2016）京0108民初字第24473号、（2016）京0108民初字第24460号、（2015）海民（知）初字第15828号。
　　2.相关判决请参见：（2015）浙民申字第2691号
　　3.相关判决请参见：（2015）海民（知）初字第25408号、（2016）粤03民终11806-11828号、（2014）鄂民三终字第00789号、（2016）京73民终129号、（2016）京73民终570号、（2016）沪73民终6号、（2016）粤73民终1130号、（2015）海民（知）初字第36058号
　　4.相关判决请参见：（2016）粤14民初字第21号、（2015）沪知民终字第730号
　　5.相关判决请参见：（2014）中中法知民终字第197号