文/集佳知识产权代理有限公司保定分部 温可睿

　　根据我国专利法第25条规定，疾病的诊断方法不属于被授予专利权的客体。根据《专利审查指南》，属于疾病的诊断方法的情形包括：“(1)以有生命的人体或动物体为对象；(2)以获得疾病诊断结果或健康状况为直接目的。”而不属于疾病诊断方法的情形包括“(1)在已经死亡的人体或动物体上实施的病理解剖方法；(2)直接目的不是获得诊断结果或健康状况，而只是从活的人体或动物体获取作为中间结果的信息的方法，或处理该信息(形体参数、生理参数或其他参数) 的方法；(3)直接目的不是获得诊断结果或健康状况，而只是对已经脱离人体或动物体的组织、体液或排泄物进行处理或检测以获取作为中间结果的信息的方法，或处理该信息的方法。”

　　近年来，随着技术水平的不断进步以及人们对健康状况重视程度的不断提高，对人体各种生理、生化指标的检测方法的开发也越来越深入，并且大部分检测方法不再局限于在体检测，而更多的是以离体样品作为检测的目标。相应的，与疾病诊断相关的方法类发明专利申请数量也呈现逐年升高的趋势。根据笔者的代理经验，绝大多数与人体、动物体或离体样本相关的的检测方法在实质审查阶段中，都曾被指出不符合专利法第25条的规定。这些专利申请中，有一部分被认定为确实属于疾病的诊断方法没有被授予专利权；但仍有一些则最终被认为不属于疾病诊断方法，从而被授予了专利权；那么，究竟如何判断一个技术方案是否属于疾病的诊断方法？怎样的撰写方式才能争取更大的保护范围？针对这些问题，笔者尝试通过以下案例进行初步分析：

　　【案例1】

　　申请号为CN02825879.7专利申请中，权利要求1要求保护“一种检测患者粪便中的碱性鞘磷脂酶的方法”。根据其说明书和现有技术情况，碱性鞘磷脂酶与肠道癌变存在密切的相关性，根据碱性鞘磷脂酶的检测结果，能够获知样品的供体是否患有结直肠癌，或者能够预期该供体患有结直肠癌的风险有多大。根据检测结果，本领域技术人员能够对样品所来源的对象和疾病及健康状况作出直接评价。也就是说，该方法虽然是以离体样品作为检测对象，但其直接目的是为了获得供体的健康状况，因此该方法属于疾病的诊断方法，不属于我国专利法授予专利权的范畴。

　　大多数涉及分子标志物检测的案件情况与案例1相似。在这类案件中，最重要的是判断分子标志物与疾病是否存在特异性的关联。通常情况下，分子标志物与疾病关联密切，特异性较强，根据检测信息足以使本领域技术人员判断样品供体是否存在某种疾病、或者预期患有某种疾病的风险、或者判断治疗方案是否有效，故而对分子标志物的检测已经能够具有临床诊断的意义。尽管多数情况下，该检测方法以离体样品为检测对象，但由于根据其检测结果，能够直接获得诊断结果或健康状况，因此这类以分子标志物为检测对象的检测方法大多属于疾病的诊断方法，相似的情况还包括对特定染色体拷贝数的检测等。但如果检测目标与疾病的关联程度较低，则可被认定为非疾病的诊断方法，属于可以授权的范畴。

　　【案例2】

　　权利要求要求保护一种血液中乙肝病毒的化学发光定性定量检测方法，该方法能够确定供体血液中是否存在乙肝病毒。

　　由于该方法仅能够确定供体的血液中是否存在乙肝病毒，存在病毒则为携带者，但仅根据乙肝病毒的存在情况并不能确定该供体是否会发展成为乙肝患者。因此，该检测的直接目的并非诊断，该方法也并非疾病的诊断方法。

　　在临床应用中，有许多致病微生物与疾病的关联程度并不高，它们可能仅是存在与供体的样本中，但并不会引发疾病，对于这些微生物的检测通常被认为是非诊断方法。此外，还有很多生理生化的指标也未显示与疾病密切相关。对于这些指标的检测，应当认为属于“中间结果”的获得，不属于疾病的诊断方法。

　　【案例3】

　　申请号为201510295715.9的专利申请中，权利要求1要求保护一种糖化血红蛋白的检测方法。该案申请文件中记载“测试糖化血红蛋白可以观测到此前120天的血糖浓度”，“（糖化血红蛋白）作为糖尿病标志物，在临床检查中进行日常测定作为血糖控制的指标”。然而尽管如此，根据现有技术，糖化血红蛋白的含量仅仅是糖尿病控制检测中众多指标中的一个，考察糖尿病的控制情况还需参考血糖水平、血脂谱等，可见，单纯检测糖化血红蛋白含量并不能得出糖尿病的控制情况，因此，糖化血红蛋白含量的检测与糖尿病控制情况病不存在紧密的关联性，这种情况下，该权利要求可被判定为非疾病诊断方法，属于可以授权的范畴。

　　与案例3相似的情况还有很多，举例说明：1、血糖的检测方法，由于血糖水平只是一时性的结果，在糖尿病的诊断过程中尚需排除其他干扰因素，并结合受试者的症状和其他检测结果才能确诊为糖尿病，因此，对血糖检测获得的只是一种“中间结果”不属于疾病诊断的方法。2、对唾液中酒精含量的检测，其获得的仅是样本中的酒精含量，这是一种“中间结果”但并不能最终确定供体是否酒精中毒，不属于疾病诊断的方法。3、对于血液或血清中微量元素或维生素等物质含量的检测，大部分微量元素或维生素与疾病的直接关联性较低，检测所获得的结果并不能作为判断是否患有疾病的诊断结果或健康状况，因此这属于一种“中间结果”，不属于疾病的诊断方法。

　　还有一些检测方法，它们的直接目的是改进现有的检测方法，而非是提供检测目标与疾病之间的关系，这种情况下该方法应当被认为不属于疾病的诊断方法。

　　【案例4】

　　申请号为201210332179.1的申请中，权利要求1要求保护的是 一种核酸扩增方法。该方法的目的在于找到更佳的扩增核酸的方法，该方法利用切刻酶藕链转录介导核酸扩增，除额外加入限制性切刻酶外不需要添加任何另外的试剂，也就不存在这些物质对后续TMA或NASBA反应的影响，在单链DNA的扩增方面优势更为突出。也就是说。该方案是提供更佳的核酸扩增方法，其直接目的并非是获得诊断结果，其可以广泛的应用于科学研究、防疫检测、法医鉴定等领域，因此，该方法应当被认为是不属于疾病的诊断方法。与此相似的情况还包括新的核酸浓度的测定方法、新的流式细胞检测方法等等。

　　从上述四个案例中可以看出，专利审查过程中，对于是否属于疾病诊断方法的判断首先要考虑检测结果与疾病之间的关联程度及特异性，如果能够根据检测结果直接获得诊断结果则该方案属于疾病的诊断方法；如果检测的指标与疾病不存在特异的相关性，则其结果仅作为一种“中间结果”该检测方法也属于疾病的诊断方法；如果该方法仅是对检测方法本身的改进，而非依赖于标志物与疾病的相关性，则该方法也不属于疾病的诊断方法。

　　那么，在面对可能涉及疾病诊断方法的案件时，如何才能在专利法能够认可的范围内，尽可能的为申请人争取更大的保护范围呢？笔者认为： 首先，在申请文件撰写的过程中，要明确适宜的发明点。不论该检测方法是否属于疾病的诊断方法，标志物本身以及检测过程中所需用到的产品都应当作为专利保护的重点，比如检测使用的引物、探针、抗体、试剂等等。如果该标志物是现有技术中已经公开与疾病相关的，那么检测试剂就更应当作为保护的重点。

　　并且，在文件撰写过程中，要尽可能的剖析所检测的目标物是否与疾病存在特异性的关联。这就存在两种可能性，其一，检测的目标物确实与疾病存在密切相关性，那么应当考虑申请人是否有做PCT申请的打算、是否计划进入允许疾病诊断方法作为授权客体的国家或地区，若是则也应当将检测方法写入权书中。其二是检测的目标物与疾病的关联性并不大，那么就应当在申请文件中明确的强调这一点，如此在实质审查阶段，就会有更充足的理由面对审查员提出的质疑。

　　另外，应当采用适当的权利要求撰写方式，如果一个方案，检测的目标物本身确实与疾病密切相关，但其也可用于非疾病诊断的领域，那么在撰写过程中，应当提供其用于非疾病诊断目的检测的实例。例如：

　　【案例5】

　　申请号为CN201410131118.8的专利申请中，权7要求保护一种非诊断目的的HSV-I病毒检测方法。

　　该案实施例中除记载了其提供的方法可以用于检测角膜组织、玻璃体腔液外，还记载其可用于唾液样品的检测。由于唾液中是否含有HSV-1病毒与疾病并不存在密切关联，对于唾液样品的检测即被认为是非疾病诊断的方法，在这种情况下，虽然HSV-I病毒与单纯性疱疹病毒性角膜炎、HSV-1病毒性结膜炎等疾病密切相关，但因权书的撰写中排除了疾病诊断目的的方案，且说明书中也提供了非疾病诊断的实例，审查员认可了该方法权利要求的保护。

　　但是在大多数案件中，并不存在非疾病诊断目的的可行性，或者原申请文件中并未记载非疾病诊断目的的检测实例，那么在这种情况下，不论原申请中是否排除疾病诊断目的的技术方案，实质审查过程中，关于该方案存在非疾病诊断目的可能性的论述都不会得到认可。因此，在撰写过程中，应当尽可能的写明该方案是否存在非疾病诊断目的应用的可能性。然而，如果一个方案其确实属于疾病的诊断方法，也不存在非疾病诊断目的的可能，那么其不会因撰写方式的改变而得到授权，例如：

　　【案例6】

　　申请号为201310094933.9的专利申请中，权利要求8要求保护一种非诊断目的检测仙台病毒感染的方法，该方法通过抗原肽对待测样品中的标志物进行检测，从而判断待测样品是否感染仙台病毒。原申请文件记载“仙台病毒是引起啮齿类动物呼吸系统疾病的主要病原”。

　　尽管为了规避疾病的诊断方法在权利要求的主题中强调了“非疾病诊断目的的”，但审查员在审查过程中指出，虽然其表面形式上是一种非诊断目的的检测仙台病毒感染的方法，但根据现有技术中的医学知识和原申请公开的内容，只要知晓所说的检测信息，就能够直接获得有生命的人或动物体的健康状况。因此，该权利要求实质上仍是以获得有生命的人或动物体的健康状况为直接目的，属于专利法第25条规定的不授予专利权的范畴，最终该权利要求没有被授予专利权。

　　综合上述分析，关于一个方案是否属于疾病诊断方法的判断，关键在于判断是否能够直接得出疾病的诊断结果或健康状况，或者说是所检测的物质是否与疾病存在特异性的关联。而为了在专利法许可的范围内，为申请人争取更大的保护范围，在撰写过程中，应当确定关键的发明点、对于与疾病不存在特异性关联的检测目标要明确说明，而对于存在非疾病诊断目的的检测可能性的情况应当提供适当的实例作为证明材料。但是，对于一个确实属于疾病诊断方法的方案，任何撰写方式都不能改变其属于我国专利法第25条规定的不授予专利权的事实。