文/北京市集佳律师事务所 王若婧

　　商标的显著特征是指商标应当具备区分和指示商品来源的特征。以文字商标为例，按照显著性的高低，通常可以具体分为臆造词、任意词、暗示词、描述词、通用词。上述五种词汇中，前三种在同商品或服务结合使用时，由于它们与所指定的商品或服务没有直接的联系，消费者一般容易认为他们是在标识这一商品或服务的出处，这些标志因而具备固有显著性，可以作为商标受到保护。第四种标志为直接表示商品或服务特性或品质的词汇，消费者一般不会同特定的出处联系在一起，因而不具有显著性。最后一种是指商品或服务的通用名称，通用名称与特有名称相对，是指法律法规的规定或某一行业所共有的，反映一类商品与另一类商品之间根本区别的规范化的名称。由于通用名称不可能起到商标的区分作用，所以通用名称不能作为商标受到保护。

　　在上述五类商标中，暗示性词汇构成的商标与描述性词汇构成的商标的界限最易产生争议，对于暗示性商标而言，可以作为商标注册和使用，而对于描述性商标而言，则要接受《商标法》第十一条第一款的审查。实践中，尤其是在驳回复审案件中，基于《商标法》第十一条第一款被驳回的案件中，经常需要通过对某一商标是暗示性商标还是描述性商标作出认定，进而作出是否予以初审公告的决定。 本文将结合两件驳回复审案件，以期对暗示性商标与描述性商标的认定标准作出厘清。

　　案例一：

　　广东赛曼投资有限公司2015年12月9日在第36类的“保险承保,电子转账,网上银行,资本投资,分期付款的贷款,银行,金融服务,抵押贷款,不动产管理,信托”服务上申请注册第16571077号“缺钱么”，国家商标局认为，该商标缺乏显著性，不得作为商标注册。因此，将该商标予以驳回。申请人不服，向商评委申请复审。商评委于2016年9月5日作出决定，申请商标予以初审公告。

　　案例二：

　　格林美股份有限公司2016年5月9日在第40类的“定做材料装配（替他人）,材料处理信息,金属处理,废物和垃圾的回收利用,废物和垃圾的焚化,废物和可回收材料的分类（变形）,净化有害材料,废物和垃圾的销毁,废物处理（变形）,能源生产”服务上申请注册第17380193号“回收哥”商标，该商标同样以《商标法》第十一条予以驳回。申请人不服，向商评委申请复审。商评委于2016年12月11日作出决定，申请商标予以初审公告。

　　上述案件中，申请商标均为暗示性商标。将暗示性词汇作为商标使用，存在诸多好处，如便于消费者理解和记忆商标及商品，便于宣传推广及快速进入市场。但如若未把握好“暗示”的度，则可能成为描述性商标。

　　判断某一标识属于暗示性商标还是描述性商标。北京知识产权法院近期的判决可以作为参考。

　　在深圳市大疆创新科技有限公司“FLYING CAMERA”商标驳回复审决定行政诉讼中1，对于判断商标是否属于直接描述性标识，法院提出了两方面的考虑因素：第一，相关公众看到该标识的第一认知。即如果相关公众在看到某一标识时，无须想象即能判断出其属于对商品或服务特点的描述，则该标识为直接描述性标识。第二，是否属于同业经营者描述该特点所使用的常用方式。即如果某一标识为同业经营者用来描述此类商品或服务功能、用途、特点的通常使用方式，则该标识为直接描述性标识。

　　在江西九华堂生物科技有限公司“视力健”商标驳回复审决定行政诉讼中2，法院认为：因直接描述性标志与暗示性标志对于商品或服务的特点均具有描述作用，因此，上述两类标志的区别并不在于相关公众是否可以根据该标志理解出相应含义，而在于其是否采用了常规表达方式。通常情况下，如果该标志系对某一含义的“常规表达”，则可以认定其属于直接描述性标志。否则，则可认定其属于暗示性标志。

　　上述判决中的审查标准同样适用于驳回复审案件。如在“缺钱么”驳回复审案件中，“缺钱么”为一个疑问句式，将疑问句作为商标使用具有一定的独创性，相关公众看到该标识并不能在第一时间就判断出其使用的服务，并且“缺钱么”也并非同行业经营者描述此类服务的常用方式。同样的，在“回收哥”驳回复审案件中，该词汇并不属于第40类服务的常规表达方式，而是需要相关公众进行一定的联想才能够将商标与其指定服务的相联系。因此，上述两件商标通过驳回复审程序均获得初审公告。

　　因此，描述性商标与暗示性商标对于商品或服务的特点均具有描述作用，在不同程序中，可能会得出不同的结论。但结合司法实践和相关案例，从标志本身的独创性、相关公众的第一认知、同行业常用表达方式等方面出发，可以对描述性商标与暗示性商标作出一个较为准确的判断。

　　注释：

　　 详见（2016）京73行初272号判决书
　　 详见（2015）京知行初字第5848号判决书