文/北京市集佳律师事务所 张秋林

　　现实中客观存在侵权证据妨碍，并因此需要排除侵权证据妨碍。可从作为一般法的司法解释中找到适用排除侵权证据妨碍的相关法律依据。同时，排除侵权证据妨碍已经在司法实践得到了相对广泛适用。根据《加强产权司法保护意见》，期待排除侵权证据妨碍制度能在司法实践中得到更广泛应用。

　　关键词：专利；侵权；证据妨碍；侵权证据妨碍

　　2016年12月8日北京知识产权法院作出了该院自建院以来的最高判赔额5000万元，其中85.8万元根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》（下文简称“《专利解释二》”）第二十七条证据妨碍相关规定作出。在此约20天前北京知识产权法院作出了1000万元的次高判赔额。该案涉及商标侵权，1000万元赔偿额全部根据《商标法》第六十三条第二款[2]证据妨碍相关规定作出。

　　根据《专利解释二》和《商标法》相关规定以及上述两个案例，证据妨碍似乎只适用于侵权赔偿额的确定。这在相关文献期刊中也有一定体现。例如，刘晓博士认为：“在专利案件中，《专利解释二》属于特别规定，适用顺位先于同为司法解释的《证据规定》、《民诉解释》等一般规定，因此，专利案件应适用《专利解释二》第二十七条。[3]”又例如，宋建宝法官呼吁：既然已经将举证妨碍制度的设计理念从只重公法效果转换到了公私法效果并重，那么在举证妨碍制度的适用范围上，是否也可以从确定损害赔偿额扩大到认定专利侵权事实？[4]”

　　证明妨碍又称举证妨碍、证明受阻，是指不负举证责任的当事人故意或过失以作为或不作为的方式，使负有举证责任的当事人不能提出证据，进而使待证事实无证据可资证明并真伪不明。

　　在专利侵权案件中，专利权人既需要提供侵权证据，也需要提供赔偿证据。相应地，被控侵权人既可能在侵权判定中妨碍举证，也可能在赔偿确定中妨碍举证。因此，既需要在赔偿确定中排除证据妨碍，也需要在此之前于侵权判定中排除证据妨碍。

　　笔者下文将从加强产权司法保护文件精神、侵权证据妨碍存在的客观性、相关法律规定、相关典型案例及其适用条件五个方面对专利侵权事实认定中的侵权证据妨碍进行具体论述。

　　一、加强产权司法保护文件精神

　　2016年11月4日中共中央、国务院印发了《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》，其中第九条提出了加大知识产权侵权行为惩治力度，提高知识产权侵权法定赔偿上限，探索建立对专利权、著作权等知识产权侵权惩罚性赔偿制度，对情节严重的恶意侵权行为实施惩罚性赔偿，并由侵权人承担权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，提高知识产权侵权成本。根据上述意见第九条，2016年11月28日最高人民法院发布了《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》（下文简称“《加强产权司法保护意见》”），其中第十一条提出了适时发布司法解释和指导性案例，通过排除侵权证据妨碍、合理分配当事人的举证责任等途径，依法推进惩罚性赔偿制度的适用。该意见第十一条规定明确提出了“侵权证据妨碍”这一概念。所述概念既反映了现实中存在严重的侵权证据妨碍，也表明了今后加强知识产权司法保护的工作重心之一就在于排除业已存在的严重侵权证据妨碍。

　　二、侵权证据妨碍存在的客观性

　　专利权利要求分为产品权利要求，例如物品、物质、材料、工具、装置、设备等，和方法权利要求，例如制造方法、使用方法、通讯方法、处理方法以及将产品用于特定用途的方法等。

　　就产品权利要求而言，为了证明被控侵权人存在侵权行为，通常是从市场公开渠道公证购买获得被控侵权产品，然后将其与专利权人据以主张权利的权利要求进行比对，判断控侵权产品是否落入权利要求保护范围。然而，这并不适用于所有被控侵权产品，例如化学组合物或者为被控侵权人控制的产品等，其中后者例如包括仅在工业生产过程中使用的催化剂产品和主要由服务器构成的系统平台等。即便是专利权人合法地获取了作为被控侵权产品的化学组合物，其仍可能无法通过化学测试方法准确获知该化学组合物的组成，多种组分的复杂组合物更是如此。在工业生产过程中使用的催化剂产品一方面可能来自于被控侵权人的自给自足，另一方面可能来自于特定关联方的直供特供。在上述两种情况下，专利权人根本就无法获得所述催化剂产品，更不用说通过反向工程分析获得其化学组成。主要由服务器构成的系统平台则更是完全为被控侵权人所控制。当被控侵权产品是这些产品时，为了证明被控侵权人存在侵权行为，专利权人将不得不依赖于被控侵权人主动或被动提供被控侵权产品及其技术信息，或者依赖于法院调查取证、勘验或证据保全。在第一种情况下，被控侵权人完全有可能提供虚假的被控侵权产品以假乱真。在第二种情况下，被控侵权人轻则不积极配合法院工作，重则强烈或甚至暴力阻扰法院调查取证、勘验或证据保全。由此可见，在证明被控侵权人实施侵犯产品权利要求行为的过程，确实存在举证困难，这种困难一方面可能来自于客观上难以接近或获得被控侵权产品，一方面可能来自于被控侵权人的弄虚作假和阻扰等妨碍。

　　与产品权利要求相比，专利权人更加难以证明被控侵权方法落入了方法权利要求保护范围，因为被控侵权方法通常由被控侵权人在封闭空间中实施，并因此完全为其所控制。为了破解这一举证难局，早在2000年《专利法》第五十七条第二款就对此进行了如下规定：专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。2008年《专利法》完全保留了上述规定[5]。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（本文简称“《证据规定》”）中也存在类似规定[6]。这些规定实际上将侵权行为的证明责任从专利权人倒置给了被控侵权人，从专利权人证明被控侵权方法与方法权利要求相同变为被控侵权人证明被控侵权方法与方法权利要求不同。然而，上述规定只适用于“新”产品，而不适用于非新产品。最高人民法院（2013）民申字第309号对立法者之所以如此制度安排的原因进行了具体分析[7]。就涉及制造非新产品的方法权利要求，仍存在上文就产品权利要求所述相同问题，即专利权人不得不依赖于被控侵权人提供被控侵权方法的技术信息，但被控侵权人很可能弄虚作假，或者依赖于法院调查取证、勘验或证据保全，但被控侵权人极可能消极不配合，或者强烈或暴力阻扰法院工作。

　　由以上论述可知，据以主张权利的权利要求无论是产品权利要求，还是方法权利要求，在专利权人证明存在侵权行为的过程中，均很大程度上或客观存在由被控侵权人的弄虚作假、消极不配合和阻扰等行为导致的证据妨碍。

　　三、排除证据妨碍的相关法律规定

　　《专利解释二》第二十七条规定：在权利人已经提供侵权人所获利益的初步证据，而与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，人民法院可以责令侵权人提供该账簿、资料；侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。专利法修订草案（送审稿）[7]第六十八条存在类似规定：人民法院认定侵犯专利权行为成立后，为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

　　根据上述两个规定，被控侵权人造成的证据妨碍包括（无正当理由）拒不提供或提供虚假的账簿资料，法院排除所述证据妨碍的目的仅在于如何判定侵权赔偿数额。这也就是说，上述两个规定并没有明确禁止在侵权认定中排除证据妨碍。因此，能否在专利侵权认定中排除证据妨碍则主要取决于在一般法中是否存在相应法律依据。

　　《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十条规定：有证据证明持有证据的一方当事人无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。《证据规定》第七十五条基本完全沿袭了上述规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（本文简称“《民诉解释》”）第一百一十二条规定：书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。

　　作为一般法的上述三个规定并没有明确其具体适用范围。相应地，应认为所述三个规定既可适用于认定侵权事实，也可适用于确定赔偿数额。因此，根据上述三个规定，完全可以在专利侵权认定中排除证据妨碍。下文将从实践角度考察上述排除证据妨碍相关规定在司法审判中的实际应用。

　　四、排除侵权证据妨碍的典型案例

　　1. 浙江省高级人民法院（2009）浙知终字第187号民事判决书（2010年中国法院知识产权司法保护50件典型案例）

　　（1）侵权证据妨碍行为

　　一审法院前往被控侵权人进行证据保全，确认在该公司草甘膦尾气回收氯甲烷的生产现场中包含了“水洗泵”等相关设备装置，并以拍照、拍摄等形式进行证据保全，但被控侵权人拒绝提供相应图纸等资料并进行阻拦，致使证据保全无法继续进行。在第二次证据保全中，被控侵权人向法院提供了一套“尾气处理生产工艺流程图”，但一审法院发现涉案生产现场明显发生了改变。

　　（2）排除侵权证据妨碍行为

　　一审法院向杭州市安全生产监督管理局、建德市公安局调取了被控侵权人“氯甲烷回收生产工艺流程图”，从杭州市安全生产监督管理局调取了被控侵权人备案的安全预评价报告以及从浙江省环境保护科学设计研究院调取了被控侵权人年产6000吨草甘膦技改项目环评报告中的“氯甲烷回收车间流程”。将被控侵权人的“氯甲烷回收生产工艺流程图”和“氯甲烷回收车间流程”中显示的草甘膦尾气回收氯甲烷生产工艺与专利权人的涉案专利方法相比对，两者无论是设备配置、操作步骤，还是三级处理的工艺流程均相同，落入了涉案专利的保护范围。

　　2. 最高人民法院（2012）民申字第39号民事裁定书

　　（1）侵权证据妨碍行为

　　一审法院委托鉴定时，被控侵权人之一先是表示被诉侵权设备已经停产，不再使用；后又以设备过大需要拆解、停产时间较长等为由不同意拆解。在专利权人同意就被控侵权人停产造成的损失提供担保后，被控侵权人无正当理由仍然拒绝鉴定。被控侵权人之二作为生产商，以设备是早年生产等为由表示无法提供图纸。

　　（2）排除侵权证据妨碍行为

　　专利权人在一审中提供了相关公证书、法院证据保全照片、技术专家侵权对比分析意见等证据材料，已经初步证明侵权事实成立，因此推定专利权人的诉讼主张成立。

　　3. 最高人民法院（2013）民申字第309号民事裁定书

　　（1）侵权证据妨碍行为 第一次证据保全中，被控侵权人称其负责人不在，阻止一审法院进入生产现场；第二次证据保全中，该公司将一审法院带至棉浆粕生产现场而非专利权人提供的视频资料所显示的生产现场。

　　（2）排除侵权证据妨碍行为

　　一审中，专利权人提供了“XXXX公司棉浆粕出门证”、“XXXX公司浆粕质量检验单”等一系列证据证明被诉侵权人生产销售了涉案产品，并且通过产品检验等方式证明了涉案产品是与涉案专利方法生产的产品相同的粘胶木浆粕。对于涉案产品的制造方法，专利权人提供了其所拍摄到的被诉侵权人的生产车间、相关机器设备以及原材料木浆板投放过程的视频资料。

　　综合考虑双方当事人已经完成的举证情况、距离证据的远近等因素，将证明涉案产品制造方法的举证责任分配给被诉侵权人承担。被诉侵权人应当并且也完全有能力提供证据证明涉案产品制造方法不同于专利方法，但在法院释明后，其无正当理由拒不提供涉案产品制造方法证据，据此认定其生产涉案粘胶木浆粕产品的制造方法落入涉案专利权保护范围，专利权人的侵权指控成立。

　　4． 最高人民法院(2010)民提字第158号民事判决书（2010年中国法院知识产权司法保护50件典型案例）

　　（1）侵权证据妨碍行为

　　被控侵权人拒不提供其产品批生产记录及GMP申报材料等记载涉案药品详细生产过程的资料。

　　（2）是否需要排除侵权证据妨碍

　　一二审法院均认定被控侵权人生产被诉侵权产品所使用的技术方案即为专利权人申请调取的国家药监局药品批准文号“国药准字Z20050221”药品注册批件的YBZ08242005标准（试行）及晨牌药业公司报送的“独一味软胶囊”生产工艺的研究资料所载明的技术方案，可以以该技术方案的特征与涉案专利权利要求1记载的相应技术特征进行比较。从该技术方案的内容看，对于独一味清膏干燥后研磨细度的要求，只有“研成细粉备用”的技术特征，没有“过200目筛”的技术特征，而根据《中华人民共和国药典》（2000年版，一部）的规定，“研成细粉”是指过80目筛的细粉，被控侵权人提交的批生产记录也进一步佐证该生产工艺在过80目筛后并无过200目筛的工艺步骤。可见该项工艺是完整的。原审判决以调取的生产工艺不完整为由，根据《证据规定》第七十五条的规定，简单推定“研成细粉”与“粉碎成细粉，过200目筛”等同，显然不妥。人民法院认定案件事实，应当首先根据现有证据进行。就本案来说，已经有一审法院调取的被诉侵权产品的生产工艺方法、被控侵权人提交的《中华人民共和国药典》（2000年版，一部）以及专利权人提交的涉案专利权利要求书和说明书等现有证据，根据这些证据记载的内容，完全可以认定调取的生产工艺中记载的“研成细粉备用”，是指过80目筛的细粉，而不是过200目筛的细粉，其工艺是完整旳，根本不需要再根据《证据规定》第七十五条的规定进行推定。退一步说，如果认为被控侵权人没有按照药品标准载明的生产工艺生产被诉侵权产品，也应当根据民事诉讼法和专利法有关证据保全的规定，依法进行证据保全，譬如现场勘验、査封扣押生产记录等，而不是简单地根据《证据规定》第七十五条的规定进行推定。原审判决一方面把从国家药监局调取的生产工艺认定为被诉侵权产品所使用的技术方案，但另一方面又对该技术方案中记载的与涉案专利权利要求1不同的技术特征不予认定，进行所谓的推定，似存在双重标准，难以令人信服。

　　五、适用排除侵权证据妨碍的条件

　　参考《专利解释二》和专利法修订草案（送审稿）排除赔偿证据妨碍相关规定，结合上述正反两方面案例，可以看出适用排除侵权证据妨碍通常需要满足如下条件：1. 专利权人已尽最大可能收集获取证据，并提供了侵权初步证据；2. 法院已尽可能收集获取证据，例如通过调查取证、勘验、证据保全和司法鉴定；3. 被控侵权人存在妨碍法院工作的行为，例如弄虚作假、阻扰，且具有主观恶意。

　　综上所述，现实中客观存在侵权证据妨碍，并因此需要排除侵权证据妨碍。可从作为一般法的司法解释中找到适用排除侵权证据妨碍的相关法律依据。同时，排除侵权证据妨碍已经在司法实践得到了相对广泛适用。根据《加强产权司法保护意见》，期待排除侵权证据妨碍制度能在司法实践中得到更广泛应用，进而对被控侵权人施以处罚，从而加强专利司法保护，鼓励发明创造，促进科技进步。

　　注释：

　　[1] 《商标法》第六十三条第二款 人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

　　[2] 刘晓；知识产权损害赔偿中证明妨碍规则的成本收益分析；证据科学；2016年05期，第567-575页。

　　[3] 宋建宝；举证妨碍制度在专利侵权案件中的具体适用； 人民司法；2015年01期，第84-86页。

　　[4] 《专利法》第六十一条 专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。

　　[5] 《证据规定》第四条 下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：（一）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。

　　[6] 究其原因，是因为新产品在方法专利申请日前不为公众所知，经由专利方法制造的可能性较大，其制造方法的证据又处于被诉侵权人的实际控制之中，因此，应当由距离证据更近的被诉侵权人提供该证据证明针对自己的侵权指控不成立。当使用专利方法获得的产品不属于新产品时，意味着在方法专利申请日前，通过其他方法已经制造出同样的产品，因此，同样产品经由专利方法制造的可能性就没有新产品的大，如果也适用举证责任倒置规则，一律由被诉侵权人对其制造方法进行举证，就有可能被专利权人滥用来套取被诉侵权人的商业秘密，不利于对被诉侵权人商业秘密的保护，所以法律和司法解释没有规定适用举证责任倒置规则。

　　[7] http://www.gov.cn/xinwen/2015-12/03/content_5019664.htm，访问时间2016年12月26日。